Решение № 246 от 11.04.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 246 гр. София, 11.04.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на седми ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Даниела Дончева

Членове:

Красимир Маринов

Капка Павлова при участието на секретаря Елеонора Тр. Михайлова като разгледа докладваното от Красимир Маринов Въззивно търговско дело № 20221001000772 по описа за 2022 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258-273 ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх. № 19139/12.09.2022 г., подадена от „Пали Пест Протект“ ЕООД, гр. София, ж. к. „Красно село“, бул. „Цар Борис ІІІ-ти“ № 103, с ЕИК:131206177 чрез адвокат М. Е. от САК срещу решение № 261003/21.03.2022 г., постановено по гр. дело № 14147/2019 г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от жалбоподателя срещу „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД с ЕИК:202255076 искове с правно основание чл. 196а ЗОП вр. чл. 51 ЗЗД - пропусната полза в резултат на недобросъвестно обжалване на решение СОА18-РД92-259/09.08.2018 г. пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховен касационен съд за сумата 10 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода април-май 2019 г. по обособена позиция № 1 в общ размер 39 695.54 лв. и 16 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода юни-октомври 2018 г. за обособена позиция № 2 в общ размер от 116 137.65 лв., за законна лихва в размер на 400.03 лв. за периода 01.11.2018 г. 16.10.2019 г. върху главницата от 10 000 лв. за вредите по обособена позиция 1 и 1 582.35 лв. за периода от 01.11.2018 г. до 16.10.2018 г. върху главницата от 16 000 лв. за вредите по обособена позиция 2, както и жалбоподателят е осъдено да заплати на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД сумата от 2 800 лв. - разноски в производството пред Софийски градски съд.

Жалбоподателят счита решението за неправилно, необосновано, непълно и постановено в нарушение на приложимите материални закони, а именно - Закон за обществените поръчки (ЗОП) и Закон за задълженията и договорите (ЗЗД), поради което моли апелативния съд да го отмени и вместо него постанови ново с което да отхвърли изцяло исковите претенции. Претендира и 1 присъждане на разноски.

Твърди, че обжалваното решение било постановено при несъобразяване с всички представени по делото множество писмени доказателства и двете приети по делото заключения, по допуснатите 2 бр. съдебно-икономически експертизи (основна и допълнителна), установяващи безспорно наличието на претърпени от ищеца-въззивник вреди в резултат на предприетите действия от ответника „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, с които дружеството било облагодетелствало собственото си положение на изпълняващ дейности по дезинфекция, дезинсекция и дератизация, в периода на обжалванията, инициирани от него пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, като по този начин дружествотоответник безспорно лишило „Пали Пест Протект“ ЕООД от плащания именно в този период и му нанесло пряка имуществена вреда, чийто размер бил безспорно доказан пред първоинстанционния съд.

Излага доводи в подкрепа на възраженията си, че: макар правилно първоинстанционният съд да възприел изложената и доказана по делото фактическа обстановка, то неправилно и непълно, в своите мотиви се задоволил да разгледа подробно производството, състояло се пред КЗК образувано по жалба на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД срещу решение СОА 18-РД92259/09.08.2018 г. на възложителя на процесната обществената поръчка и производството, състояло се пред ВАС; че неправилен бил и формираният извод на съда, че пред КЗК ответникът повдигнал спор, отнасящ се до ограничителното действие на изискването за конкретен сертификат във връзка с провежданата обществена поръчка и тъй като по този въпрос липсвала обосновка в решението на възложителя, обжалването било „единствено възможното средство за изясняване на този въпрос“; че немотивирано и в противоречие с всички събрани по делото доказателства и двете приети по делото ССЕ, съдът приел, че „недоказана в процеса се явява причинно-следствената връзка между повдигнатия спор пред КЗК и ВАС и твърдяната вреда“; че изцяло неправилно било твърдението на съда, че след като по конкретната обществена поръчка не било налице финансово обезпечение, то и не бил доказан по делото реализиран доход за сметка на предвидено финансиране; че изцяло несъстоятелно и неподкрепено от нито едно от събраните доказателства било и твърдението на съда, че по делото не можело да се направи извод, че ищецът е могъл да реализира в периода м. март - м. май 2019 г. дейностите по обособена позиция № 1.

В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК насрещната страна „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД чрез адвокат А. Й. от САК е подала отговор, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна и моли въззивния съд да я остави без уважение като потвърди обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски.

В хода на устните състезания пред въззивния съд жалбоподателят „Пали Пест Протект“ ЕООД чрез адвокат М. Е. поддържа въззивната си жалба и направените с нея искания. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък по чл. 80 ГПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното като разноски адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

От своя страна, въззиваемото дружество „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД чрез адвокат А. Й. поддържа отговора си, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък по чл. 80 ГПК.

Софийският апелативен съд, в настоящия си съдебен състав, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата по делото, намира жалбата за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок по чл. 259, ал. 1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен 2 интерес от обжалване и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество я намира за неоснователна поради следните съображения:

Производството пред Софийски градски съд е образувано по искова молба на „Пали Пест Протект“ ЕООД срещу „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, с която се предявени обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 196а ЗОП вр. чл. 45 вр. чл. 49 вр. чл. 51, ал.

1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, с които се претендира ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца, както следва: - пропусната полза в резултат на недобросъвестно обжалване на решение СОА18-РД92259/09.08.2018 г. пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховен касационен съд за сумата 10 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода април-май 2019 г. по обособена позиция № 1 в общ размер 39 695.54 лв. и 16 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода юни-октомври 2018 г. за обособена позиция № 2 в общ размер от 116 137.65 лв., както и законна лихва в размер на 400.03 лв. за периода 01.11.2018 г. - 16.10.2019 г. върху главницата от 10 000 лв. за вредите по обособена позиция 1 и в размер на 1 582.35 лв. за периода от 01.11.2018 г. до 16.10.2018 г. върху главницата от 16 000 лв. за вредите по обособена позиция 2.

Ищцовото дружество твърди, че било класирано и избрано за изпълнител по две обособени позиции (обособена позиция 1 /ОП1/ паркови обекти - запад и обособена позиция 2 /ОП2/ паркови обекти - изток) по обществена поръчка с предмет „Обработка на паркове, градини, зелени площи към транспортните ивици и в междублокови пространства, речни корита, гробищни паркове на територията на Столична община срещу насекоми, акари и гризачи (дезинсекция, дезакаризация и дератизация) за три години 2018-2020 г. обособени в шест позиции“. Обществената поръчка била публикувана в регистъра към Агенцията за обществените поръчки под № 00087-2018-0002.

Възложителят на обществената поръчка била Столична община, а ищецът бил избран за изпълнител по силата на решение СОА18-РД92- 259/09.08.2018 г.

Ответното дружество „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, също участник в тръжната процедура, подало жалба с вх. № ВХР-1900/21.08.2019 г. пред Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), срещу решението за класиране в частта му с ОП1 и ОП2. Било образувано производство по преписка № КЗК-751/2018 г. по описа на КЗК, по което било постановено решение № 1213/25.10.2018 г. В мотивите към преписката на възложителя се установявало, че „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД не било представило валиден сертификат EN 16636:2015 за услуги за борба с вредителите или еквивалент, което било констатирано от комисията на възложителя и участникът бил отстранен. В мотивите към решението на КЗК било посочено, че жалбата на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД била неоснователна.

Въпреки подробно изложените мотиви в решението на КЗК, състоящо се от 40 стр., „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД подало жалба срещу него пред Върховния административен съд (ВАС), по която било образувано адм. д. № 576/2019 г. на IV-то отд. на ВАС. Производството приключило с постановен окончателен съдебен акт - решение № 8044/29.05.2019 г., в който било прието, че жалбата е процесуално допустима, но разгледана по същество – неоснователна, при което съдът оставил в сила атакуваното решение на КЗК.

Възложителят Столична община сключил договори с „Пали Пест Протект“ ЕООД за изпълнение на обществената поръчка на 18.06.2019 г. с peг. индекс № СОА19- ДЕ55412/18.06.2019 г. за обособена позиция № 1 и с peг. индекс № СОА19-ДЕ55- 414/18.06.2019 г. за обособена позиция № 2, т.е. повече от 9 месеца по-късно, от датата от която възложителят могъл да сключи договор с избрания за изпълнител участник. По този начин на дружеството били 3 причинени вреди от 9-месечната забава, тъй като обществената поръчка била с периодично изпълнение.

Според ищеца, с оглед изключително многобройните обжалвания на обществени поръчки с цел да бъдат забавени, да не бъдат възлагани и процедурата да се проточва във времето, нормата на чл. 196а ЗОП била инкорпорирана в закона, съгласно която участващите в производството страни и техните представители са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно като отговорността за вреди при недобросъвестното им упражняване се реализира по общия исков ред. Последният следвало да бъде разглеждан през призмата на чл. 45 ЗЗД, а на още по-силно основание следвало да се приложи и разпоредбата на чл. 57, ал. 2 КРБ, съгласно която не се допуска злоупотреба с права, както и тяхното упражняване, ако то накърнява права или законни интереси на други.

Ищцовото дружеството твърди също така, че било претърпяло вреди, представляващи загуби за периода от 10.09.2018 г. до 18.06.2019 г., изразяващи се в невъзможността да сключи 2 бр. договори за обществена поръчка, по силата на които да бъдат изпълнени дейности по „дезинсекция, дезакаризация и дератизация“ за обектите посочени в ОП 1 и ОП 2. Паричното изражение на имуществените вреди претърпени от „Пали Пест Протект“ ЕООД за периода от 10.09.2018 г. до 18.06.2019 г. били в общ размер на 155 833.19 лв., като в исковата молба са посочени конкретните дейности и стойността им.

Ответникът „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД бил се запознал със съдържанието на протокол № 2 на комисията на възложителя, както и с решението на възложителя, с което същият бил отстранен, публикувани в сайт на Столична община. Протоколите от работата на комисията и решението на възложителя били изпратени до ответното дружество, съгласно изискванията на ЗОП. В тях изрично било посочено, че участникът не отговарял на изискванията на възложителя, поради липсата на валиден сертификат EN 16636:2015 - услуги за борба с вредителите или еквивалент. Допълнително, „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД целенасочено обжалвало решението на избор на изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2, с цел извличане на ползи за самото дружество, доколкото отлагайки възлагането на обществената поръчка по съответните обособени позиции, реално самото то изпълнявало ДДД дейности на територията на Столична община в режим на пряко договаряне на територията на община „Слатина“ и на територията на община „Младост“ по същите две обособени позиции.

Предвид така изложеното, ищецът счита, че „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, злоупотребявайки със своите права и черпейки лична изгода от неподписването на договор за обществена поръчка с „Пали Пест Протект“ ЕООД, изцяло недобросъвестно обжалвало както решението на възложителя за определяне на изпълнител, така и в последствие решението на КЗК, с което било потвърдено решението на възложителя в частта за определяне на изпълнител на обществена поръчка в частта за ОП1 и ОП2. По този начин се забавяло сключването на договори за обществената поръчка за ОП1 и ОП2 с избрания за изпълнител участник.