Решение № 3124 от 12.08.2022, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 3124 гр. София, 12.08.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 136 СЪСТАВ, в закрито заседание на дванадесети август през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: НАДЯ СТ. БАКАЛОВА като разгледа докладваното от НАДЯ СТ. БАКАЛОВА Административно наказателно дело № 20211110217679 по описа за 2021 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от Закона за административните надушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по жалба на ПЛ. АНГ. П. с ЕГН ********** чрез неговия упълномощен процесуален представител – адв. Л.П. от САК срещу наказателно постановление (НП) № 11-01-516/11.11.2021 г., издадено от Стефан Александров Белчев – директор на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на основание чл. 53, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) във връзка с чл. 256, ал. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 322.12 лв. /хиляда триста двадесет и два лева и дванадесет стотинки/ за нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т.

2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

В депозираната жалба са релевирани оплаквания за необоснованост и недоказаност на съставеното наказателно постановление, както и за издаването му в нарушение на закона и на процесуалните правила.

1

Наказаното лице дава израз на несъгласието си с констатациите на административния орган по съображения за тяхната непълнота и неверност.

Твърди се, че към момента на установяване на твърдяното нарушение софтуерната услуга, чието предоставяне е уговорено със сключения между „*********“ ЕООД и „*******“ АД договор, не е била ефективно стартирана и все още е била в тестови режим, което наложило необходимостта от изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116 от ЗОП.

В същото време, дружеството „**********“ АД, като съконтрахент в процедурата по ЗОП, разполагало с авторско право върху системата за онлайн резервации на пътнически билети, което изключвало възможността за провеждане на процедура от открит характер. Несъответствие пораждали посочените данни за периода на извършеното нарушение, като последната била обусловена от датата на утвърждаване на доклад, одобрен лично от жалбоподателя, за продължаване на договорните отношения с досегашния изпълнител. Наведени са и доводи за допуснати процесуални нарушения, сред които непосочване адресите и единните граждански номера на свидетелите на издаването на НП, липса на доказателства за спазване правилото на чл. 52, ал. 1 от ЗАНН, както и липса на друг задължителен реквизит – дата на извършване на нарушението. На последно място се навежда, че дори формално да се приеме наличието на административно нарушение, последното предпоставяло маловажност на случая, като дори и минималната предвидена санкция не била относима към извършваното деяние. При така изложените доводи е отправена молба за цялостна отмяна на атакувания санкционен акт като незаконосъобразен, необоснован и недоказан.

В съдебното заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. Л.П. от САК, с пълномощно по делото, който поддържа жалбата и моли за постановяване на отменително решение, както и за присъждане на съдебни разноски в полза на подзащитния му.

Въззиваемата страна, редовно призована, се представлява от ст. юрк. Е.

Т., с пълномощно по делото. Последната пледира за потвърждаване на издаденото НП и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Софийски районен съд, след като разгледа жалбата и изложените в нея 2 твърдения намира, че същата е подадена в законоустановения срок, от процесуално легитимирано лице и съдържа всички изискуеми реквизити за нейната редовност, което обуславя пораждането на предвидения в закона суспензивен и деволутивен ефект. Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.

При осъществена преценка на събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, настоящият съдебен състав намира за установено от фактическа страна следното:

С акт за установяване на административно нарушение № 11-01516/11.05.2021 г., съставен от АЛБ. Н. П. – старши финансов инспектор от отдел „Първи“ на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ и в присъствието на П. Д. Г. – свидетел при връчването на акта, е констатирано, че на 10.07.2018 г. /датата на извършена услуга по фактура № 0000203407/10.07.2018 г., с която е превишен прагът от 70 000 лв. без ДДС, определен в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП/ в гр. София жалбоподателят ПЛ. АНГ.

П., в качеството си на управител на „*********“ ЕООД, заемал длъжността в периода от 18.05.2017 г. до 11.01.2019 г., и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на сигурна, надеждна и високоналична среда и системно администриране на информационни системи за нуждите на проект „Надграждане на система за online резервация (системата) за вътрешно билетоиздаване и резервация за нуждите на „*******“ ЕООД“, на обща стойност 110 176.34 лв. без ДДС или 132 211.64 лв. с ДДС, въпреки наличието на законоустановените предпоставки за това /субект, обект и стойност на доставката/.

В акта е посочено, че са нарушени разпоредбите на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като в деня на неговото съставяне е връчен препис на привлеченото към отговорност лице.

Въз основа на горепосочения акт е издадено атакуваното наказателно постановление № 11-01-516/11.11.2021 г. от Стефан Александров Белчев – директор на АДФИ, с което на основание чл. 53, ал. 1 от ЗАНН във връзка с чл. 256, ал. 1 от ЗОП, при цялостно възпроизвеждане на фактическите констатации от акта, на жалбоподателя е наложено административно 3 наказание „глоба“ в размер на 1 322.12 лв. /хиляда триста двадесет и два лева и дванадесет стотинки/ за нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т.

2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Препис от наказателното постановление е връчен на представител на въззивника на 18.11.2021 г. посредством пощенска услуга - видно от наличното по делото известие за доставяне, като жалбата, инициирала производството пред настоящата съдебна инстанция, е депозирана в законоустановения срок чрез наказващия орган на 25.11.2021 г., видно от поставения върху нея печат с входящ номер.

Установената фактическа обстановка се доказва от административнонаказателната преписка, съдържаща акт за установяване на административно нарушение № 11-01-516/11.05.2021 г., известие за доставяне от Български пощи от 11.11.2021 г., разписка за връчване на АУАН, заповед № ФК-10-358/11.03.2020 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10487/01.04.2020 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10-548/21.04.2020 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10-622/08.05.2020 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10-705/22.05.2020 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10-101/21.01.2021 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10273/22.02.2021 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10-507/06.04.2021 г. на директора на АДФИ, заповед № ФК-10-563/15.04.2021 г. на директора на АДФИ, справка за отговорните длъжностни лица при „********“ ЕООД за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019 г., заповед № 494/19.07.2016 г. на управителя на „********“ ЕООД, вътрешни правила за управление на цикъла по обществени поръчки на „******“ ЕООД, констативен протокол от 01.04.2021 г., справка за лицата, представляващи възложители по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП при „********“ ЕООД за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019 г., уведомление от прокуриста на „******“ ЕООД с изх. № 03-1050/25.02.2021 г., доклад № 03-11-64/18.04.2018 г., становище с изх. № 14-006-5320/13.04.2021 г., фактура № 0000190993/12.01.2018 г., фактура № 0000203407/10.07.2018 г., справка за хронологична ведомост за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г., справка за отсъствия на отговорни длъжностни лица при „*********“ ЕООД за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г., становище с изх. № 14-00-1/02.03.2021 г., съобщение от АДФИ с вх. № 14-006/18.05.2020 г., договор за правна защита и съдействие от 22.11.2021 г., пълномощно за процесуално представителство, пълномощно № 93-004 74/14.07.2021 г., както и показанията на свидетелите А.П. и П.Г..

Свидетелите са потвърдили извършването на проверката, свързана с финансова инспекция на наказаното лице, както и изложените в АУАН фактически обстоятелства. Показанията им кореспондират на горепосочените документи, касаещи невъзлагането на дължимата се обществена поръчка, поради което съдът им дава вяра.

При така установеното от фактическа страна, съдът достигна до следните правни изводи:

Като инстанция по същество, в производството по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН, Районният съд осъществява цялостна проверка относно правилното приложение на материалния и процесуалния закон, независимо от основанията, посочени в жалбата. В изпълнение на това свое правомощие съдът намира, че съставеният АУАН и оспорваното наказателно постановление са издадени от компетентни органи, действащи в кръга на своите правомощия, видно от постъпилите писмени доказателства - заповед за оправомощаване, заповед за възлагане на финансова инспекция, както и заповед за изменение на последната. Спазени са и предвидените в чл. 261, ал.

1 ЗОП и чл. 34 от ЗАНН давностни срокове. Въпреки това обаче съдът достигна до извод за невъзможност за ангажиране административнонаказателната отговорност на въззивника поради наличието на допуснати съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правото му на защита.

Първото такова е допуснато във фазата по установяване на допуснато административнонаказателно нарушение и се изразява в отсъствието на свидетели, присъствали при съставянето на АУАН. Една от основните гаранции за законосъобразното упражняване правомощията на актосъставителя, предвидени в процесуалния административен закон, е изискването актът да бъде съставен в присъствието на свидетели и да е подписан от същите /арг. от чл. 40, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗАНН/. Функциите на свидетелите са да съдействат на актосъставителя да установят обективната истина, да следят за достоверното отразяване на фактическите обстоятелства, при които е извършено твърдяното административно нарушение и да бъдат източник на гласни доказателствени средства по разследване на спорните обстоятелства от наказващия орган, както и в производството по оспорване на 5 издаденото НП пред съда.

Съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗАНН актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Ал. 3 на същия член повелява, че при липса на свидетели, присъствали при извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него. Анализът на посочените разпоредби навежда на извод, че двама свидетели са необходими при съставянето на акта винаги, когато няма свидетели, присъствали лично при извършване, респективно установяване на нарушението, или пък тяхното участие е невъзможно. В настоящата хипотеза, противно на отразеното в АУАН обстоятелство, от изложените свидетелски показания се установява, че вписаното като свидетел лице – П. Д. Г., е присъствал единствено при връчването на акта на нарушителя, но не и при съставянето на самия АУАН. Съдът е на мнение, че по този начин са били нарушени публичността и прозрачността на административнонаказателното производство, като в изключително висока степен е разколебана безпристрастността и обективността на актосъставителя.

За пълнота на гореизложеното следва да бъде споделено, че в процесния случай не би могла да намери приложение разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, доколкото не са налице изискуемите предпоставки, характеризиращи посочения институт. Нарушението не е установено въз основа на официални документи, което би обусловило допустимостта на отсъствие на свидетели при съставянето на акта. Значителна част от приложените по преписката писмени доказателствени средства по същината си не представляват официални документи по смисъла на чл. 93, т. 5 от НК. Нито първичните счетоводни документи – фактури, нито вътрешните правила за управление на цикъла по обществени поръчки и заповедта, с която същите са утвърдени, докладите или становищата, са документи, издадени по установения ред и форма от длъжностно лице в кръга на службата му или пък от представител на обществеността в кръга на възложената му функция. Предвид значимостта на изброените частни свидетелстващи документи за преценката на административнонаказващия орган, съдът приема че не са налице законовите предпоставки, изключващи задължението за съставяне на АУАН в 6 присъствието на свидетели.