Решение № 175 от 13.11.2023, Административен съд - Ямбол

РЕШЕНИЕ

№ 175

Ямбол, 13.11.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Ямбол в съдебно заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав:

СЪДИЯ:СТОЯН

ВЪЛЧЕВ

При секретар КРАСИМИРА ЮРУКОВА като разгледа докладваното от съдия СТОЯН ВЪЛЧЕВ административно дело № 20237280700236 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на Община

Тополовград, Булстат ******, адрес: гр.Тополовград, ПК 6560, пл.„Освобождение“ № *, представлявана от Б.П.Б.-кмет, email ........@.............., съдебен адрес: Адвокатско дружество „К. и Х.“, булстат ******, адрес: ***, ПК 1000, площад ***, email: ***@gmail.com против Решение № **- РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд

„Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград, с което: I.За:

1. Нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.46, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в липса на обосновка за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което попада в т. 3 „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.“ от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 5%,

2. Нарушение на чл.33, ал.2 и ал.4 от ЗОП изразяващо се в непредоставяне на разяснение на лице отправило запитване което попада в т.9.3 „Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация.“ от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 10

%,

Наложена е финансова корекция предвид принципа за некомулиране на процентните показатели за финансовата корекция в размер на

10 % (десет процента) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на общестена поръчка с предмет

„Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград”, по договор № ППУТ-***/27.05.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „И,,“-гр.Севлиево на стойност 5390850

(пет милиона триста и деветдесет хиляди осемстотин и петдесет лева) лв. без ДДС, във връзка с изпълнение на

Договор № **/**/*/*/00102 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между

ДФ „Земеделие“ - РА и Община Тополовград с УРН ******.

II. Определена е на Община Тополовград с ЕИК ******, с адрес: п.к: 6560, гр. Тополовград, общ. Тополовград, обл. Хасково, пл."О8" № *, представлявано от Б.П.Б., финансова корекция в размер 644473,50 лв. с ДДС (шестстотин четиридесет и четири хиляди седемдесет и три лева петдесет стотинки),представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № **/**/*/*/00102 г. от 10.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка

7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони".

В жалбата се сочат доводи, че административния акт е неправилен, поради което се претендира се отмени решението за налагане на финансова корекция на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ и се присъдят разноски в размер на платената държавна такса и адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание за жалбоподателя се явява адв.К., която подържа жалбата по изложените в нея аргументи доразвити в писмени бележки, с искане за уважаването й и за присъждане на разноските по делото.

Ответника по жалбата, не се явява и не се представлява в съдебно заседание, като в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна с искане да се отхвърли и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на насрещната страна, ако такава е налице.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Община Тополовград е бенефициент по Договор № **/**/*/*/00102 г. от 10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка

7.2

„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Тополовград с УРН ******.

В изпълнение на договора на основание чл.16, ал.8 от ЗОП е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, открита на 09.03.2018 г. с предмет:

„Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград” и е избран за изпълнител

ДЗЗД „Инфратоп“-гр.Севлиево с ЕИК *******, с който е сключен договор.

С писмо с изх.№ **-*****/2268 от 16.06.2022 г. ДФ „Земеделие" е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от във връзка с чл.70. ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във връзка с §70 от Преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗУСЕФСУ.

Производството е открито във връзка с констатирана нередност по смисъла на чл.70. ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейският парламент. Въпросната нередност е установена от Изпълнителна Агенция

„Сертификационен Одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове ((ИА СОСЕЗФ) при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., като констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014.

Във връзка с предоставената му възможност възложителят община Тополовград е представил в срок писмени възражения с вх. № **-****/2322 #1/06.07.2022 г., които са приети за неоснователни и е постановено Решение № 03- РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд

„Земеделие“ с посочения по-горе резултат.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Предмет на оспорване пред Административен съд-Ямбол е Решение № **-

РД/****/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за налагане на финансова корекция на община Тополовград.

Оспорваният акт е издаден от зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, съгласно Заповед № **-РД/****/22.08.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с която се делегират посочените правомощия по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. в рамките на неговите правомощия в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.

Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място, за да мотивира решението си издателят му посочва, че е допуснато нарушение, изразяващо се в „Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции“, т.к. в раздел IV.6 на решението за откриване на процедурата е посочен като мотив за неразделянето на поръчката на обособени позиции характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение СМР, предвидени в инвестиционния проект, които са взаимосвързани и са част от изпълнението на един обект и разделянето им е както неефективно, така и нецелесъобразно, предвид че ще доведе до невъзможност за качествено изпълнение на поръчката, както и че отделните подобекти са взаимосвързани и функционално им предназначение и техническо изпълнение не позволява механичното им разделяне в отделни позиции и би довело до невъзможност за качествено изпълнение на съответната част от обществената поръчка. Според възложителя евентуалното разделяне на поръчката на обособени позиции и произтичащата от това възможност за възлагането им на различни изпълнители, би могло да доведе до различни начало и край на строителството, а оттам разминаване и неприемливо отлагане във времето на въвеждането на строежите в експлоатация, като не е маловажен фактът, че ще се генерира документооборот с по-голям обем, създаващ излишна административна тежест и забавяне в приемо-предаването, както на отделните подобекти, така и на цялостния обект на строителство.

Според административният орган изложените мотиви не са адекватни и не отговарят изцяло на фактическата ситуация, т.к. в документацията за участие за всеки един от шестте подобекта е определена отделна прогнозна стойност, като изпълнителят следва да се съобрази с бюджетните ограничения на всеки подобект, последните представляват отделни пътища от общинската пътна мрежа, които не са взаимосвързани, а съгласно КСС-Приложение №1 към документацията за участие, за всеки подобект са описани строително-монтажните работи, които ще бъдат извършени и които са индивидуално определени съгласно характеристиката на съответния участък от пътя, както и за всеки подобект са налице отделни разрешителни за строеж и за всеки един обект ще се издава отделна строителна документация.

Въз основа това е прието, че мотивите на възложителя са необосновани и по същество представляват липса на обосновка, което е отклонение от чл.2, ал.2 ЗОП и чл.46, ал.1 ЗОП.

Според оспорващия административният орган неправилно и необосновано приема, че е извършено нарушение на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, т.к. текста на чл.46, ал.1 ЗОП предоставя на възложителите оперативна самостоятелност да извършат преценка дали да разделят или не обществената поръчка на обособени позиции, която оперативна самостоятелност не е сама по себе си, а е обвързана с принципите и изискванията, въведени в чл.2, ал.2 ЗОП, респ. с чл.46, ал.1, изр. второ ЗОП, във връзка със съображение 78 от Директива 2014/24, като обезпечаване/гаранция за спазване на тези изисквания е освен посочването на причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции-чл.46, ал.1 ЗОП и спазването на всички останали изисквания на закона, в т. ч. и изискванията на чл.18-чл.21 ЗОП, касаещи възложителите и разходването на публични/програмни/фондови средства. Твърди се, че възложителят е изпълнил изискването на чл.46, ал.1 ЗОП и е изложил причини/мотиви за нейното неразделяне, които са посочени в решението за откриване на обществената поръчка.

По отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:

Съгласно чл.2, ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като според чл.46, ал.1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

В раздел IV.6 Разделяне на обособени позиции от Решението на кмета на община

Тополовград за откриване провеждането на обществената поръчка е отразено, че настоящата поръчка не е разделена на обособени позиции, а като причина е посочено: „В предметния обхват на възлагане в настоящата обществена поръчка, с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, не са включени обособени позиции. Основание за това си решение, Възложителят намира в характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение строително - монтажни работи, предвидени в инвестиционния проект, които са взаимосвързани и са част от изпълнението на един общ обект "Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община

Тополовград" и разделянето им е, както неефективно, така и нецелесъобразно, предвид че ще доведе до невъзможност за качествено изпълнение на поръчката. Взаимосвързани са също така и отделните подобекти, включени в предметния обхват на изпълнение от обекта на възлагане, чието функционално предназначение и техническо изпълнение не позволява механичното им разделяне в отделни обособени позиции и би довело до невъзможност за качествено изпълнение на съответната част от обществената поръчка.