Решение № 1376 от 26.06.2018, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№

……….гр. Варна, ………….2018 година

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Административен съд – гр. Варна, XXIII-ти състав, в открито съдебно заседание на единадесети юни две хиляди и осемнадесета година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА при секретаря Светла Великова, разгледа докладваното от съдия Н.Дичева административно дело № 1179/2018г. по описа на XXIII-ти състав на Административен съд – гр. Варна, като за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.

145 и сл. АПК вр. с чл.

27, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Дългопол представлявана от кмета Г.Г срещу Решение за налагане на финансова корекция с № 01-0800/995/ 05.02.2018г. издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което се налага финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ (в общ размер на 5 371.46 лв.), изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на правни услуги и окомплектоване на заявление за подпомагане по проект „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителните системи и съоръжения - агломерации с. Лопушна, с. Медовец“ и рехабилитация на общински път SHU1137/11-73/ Веселиново-Граница общ.

(Смядово-Дългопол) - Поляците-Партизани /Ш-7301/ в частта от с. Партизани до с.

Лопуша“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 03/321/01551 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община Дългопол с УРН: 394496.

Според жалбоподателя решението е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона, неоснователно и недоказано, по следните подробни съображения:

Документацията за участие в конкретната публична покана е била публична, така че участниците са имали възможност да се запознаят с поставените условия на Възложител и да преценят дали могат да отговорят на така изискания опит в проекти, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове. Твърди, че не е налице несъответствие със закона, няма ограничаване на участието в поръчката, тъй като изискванията за участие в обществената поръчка не са субективни, прекомерни и необосновани. За да е налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) следва кумулативно да са изпълнени две условия - да има изискване, което дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, както в случая това не се установява. Моли за отмяна на решението.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Н.Н., която поддържа жалбата.

Ответникът

– Изпълнителен директор на ДФ

„Земеделие“ не изразява становище по делото.

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД Варна след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:

С оспореното решение, на основание чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ вр. чл. 166 ал.1 и ал.2 вр. чл.162 ал.2 т.8 ДОПК връзка с ПРОГРАМА „Солидарност и управление на миграционните потоци“, е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ като е установено, че за община Дългопол възниква публично държавно вземане в размер на 4476,22лв. и ДДС 895,24лв.

С писмо с изх. № 01-0800/995 от 20.06.2017г., ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Производството е открито във връзка със следните установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по проведена обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на правни услуги и окомплектоване на заявление за подпомагане по проект „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения - агломерации с. Лопушна, с. Медовец " и рехабилитация на общински път SHU 1137/11-73/ Веселиново- Граница общ.(Смядово- Дългопол)-Поляците- Партизани/Ш- 7301/в частта от с. Партизани до с. Лопушна по Договор № 03/321/01551 от 14.12.2013г. за отпускане на безвъзмездна фин; мярка 321 “Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" развитие на селските райони за периода 2007-2013г. подкрепена от Евро фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).

След получен доклад от Сертифициращия орган за периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015г. е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност: неспазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), като дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка.

Изискванията за квалификацията на персонала за изпълнение на поръчката посочени в Раздел III „Изисквания за изпълнение на поръчката” от Публичната покана, са както следва:

Да притежават: Икономическо, юридическо или техническо образование, образователно- квалификационна степен магистър”; професионален опит минимум 3 години, от които не по- малко една в областта на подготовката и възлагането на обществени поръчки при изпълнението на проекти, финансирани напълно или частично със средства от европейски фондове. Горепосочените изисквания са дискриминационни и ограничителни и са предпоставка за неравно третиране на потенциални кандидати за изпълнение на обществената поръчка, което е в нарушение на чл.

2, ал, 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Възложителят неправилно е формулирал изискване опитa на експертите да бъде придобит единствено от разработване на проектни предложения, подпомагани от ЕС. Налагането на това ограничение е необoсновано, като така по никакъв начин не се допринася за по-качественото изпълнение на дейностите и не е съобразено със спецификата и предмета на обществената поръчка. Възложителят е следвало да посочи като допустим опит при разработване на проектни предложения, получаващи финансиране и от други източници, тъй като процесите са сходни едни с други.

В указания срок, с писмо с вх. № 01-0800/995 от 07.07.2017г. е предоставена жалба от Възложителя, като са представени документи, доказателства и аргументи.

Възложителят се обосновава, че: „Поставеното от Възложителя изискван е за опит на екипа в проекти, финансирани с европейски средства допринася за по-качественото изпълнение на дейностите и е съобразено точно със спецификата на обществената поръчка, предвид Факта, че финансирането осигурено именно от европейска програма, за която са присъщи определени специфики, произтичащи от конкретните Управляващ и Разплащателен органа на ПРСР 2007- 2014.“

Според

Възложителят: „Изискуемият специфичен опит като критерий за допустимост, е в пряка корелация с познаване и работа с проекти, финансирани от европейски фондове. Получаването на финансиране от други донорски програми е дотолкова сходно, доколкото също е с предмет на безвъзмездна целева помощ, но нито процедурите нито процесите, а още по- малко изискванията, на които следва да отговорят бенефициентите са еднотипни, напротив те са строго специфични и индивидуални.

Така изложените обстоятелства не са достатъчни за направените от сертифициращия орган /СО/ заключения. На база на действащия към момента на обявяване на документацията ЗОП не е имало подобни изисквания за не посочване на източници на финансиране, така че констатациите на СO се базират на индивидуална преценка на одиторите или позоваване на практика, приложима за по-късен етап, а именно 2014г., когато се правят изменения на

ЗОП в посоката на направените констатации.

Във връзка с изложените факти и обстоятелства и след подробен и цялостен анализ на представените документи и доказателства, ДФ „Земеделие“ не приема възражението на бенефициента. Причините за това са следните: Поставеното изискване е ограничаващо и е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 г.), като дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, Възложителят е следвало да посочи като допустим опит при разработване на проектни предложения, получаващи финансиране и от други източници, тъй като процесите са сходни едни с други.

Въз основа на извършен анализ на констатираните нарушения и при съобразяване с нормативната уредба в областта на обществените поръчки, така разписаната методика за оценка създава предпоставки за субективен подход за оценка. Това създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите. Естеството на допуснатите нарушения не позволява да се наложи финансова корекция в минимално допустимия процентен показател за този тип нарушения (5%), тъй като от възложителя са допуснати нарушения на изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране на всички участници в процедурата при оценяването на офертите е цел ефективно изразходване на публичните средства.

Това обуславя налагане на финансова корекция с процентен показател от 10 на сто върху стойността на финансовата помощ платена за заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото нарушение. Съображенията за това са свързани с обстоятелството, че за участие в процедурата са подадени само две оферти, като единствената допусната до оценка печеливша оферта е на цена, много близка до прогнозната стойност (Договор № 64 от 13.09.2013 г. е на стойност 48,600.00 лв. без ДДС при максимално допустими 50,000.00 лв. без ДДС). Въз основа на гореизложеното се налага извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на последващ контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения, посочени в т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана“ от Приложение към чл, 6, ад. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата npoipaMa "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм. ДВ. бр. 27 от 31 март 2017г.) и на основание чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ

Във връзка с гореизложеното се налага финансова корекция, определена по пропорционален метод (Естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод).

Установява се допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения, посочени в т. 8 „Липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б) показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест" и т.9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и в публичната покана от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010г. в сила от 05.05.2015г.

По административната преписка е приложена публична покана , която дава подробно описание на изискванията към кандидатите, включително и тези, които админстративния орган счита, че необосновано ограничават потенциалните кандидати.