Решение № 87 от 29.06.2021, Районен съд - Провадия

РЕШЕНИЕ

№ 87 гр. Провадия , 29.06.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ПРОВАДИЯ, I-ВИ СЪСТАВ в публично заседание на осми април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Димитър Ст. Михайлов при участието на секретаря М. Янч. М. като разгледа докладваното от Димитър Ст. Михайлов Административно наказателно дело № 20213130200033 по описа за 2021 година Постъпила е жалба от Г. К. Г., ЕГН ********** срещу Наказателно постановление № ЗОП-40/23.12.2020г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП на основание чл.260, ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 1 276, 34 лева.

В жалбата се сочи, че обжалваното наказателно постановление е издадено при нарушение на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон. Счита същото за неправилно и незаконосъобразно.

Твърди, че е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, като въззивника не е бил уведомен за започване на административно производство срещу него за налагане на наказание „глоба” и не е извършил посоченото нарушение. На последно място - наказващият орган неправилно не е приложил разпоредбата за маловажен случай.

Предвид гореизложеното, моли съда да отмени обжалваното наказателното постановление, като неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с процесуалните правила и материалния закон или поради обстоятелството, че случаят е маловажен, тъй като не са настъпили никакви вредни последици.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, счита наказателното постановление за правилно и законосъобразно, поради което моли то да бъде потвърдено. Излага подробни доводи в съдебно заседание.

ВРП-ТО Провадия уведомена, не изпраща представител и не ангажира становище по жалбата и атакуваното наказателно постановление.

1

Съдът като прецени събраните по делото доказателства и становищата на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

На 27.07.2018 г., в Община Д., гр. Д., в качеството му на кмет на Община Д. и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е открил възлагането на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект „ Топъл обяд “ на територията на Община Д., за периода 2018/2019 г. “ (ID 9078980) на стойност по чл.20, ал. 3, т.2 от ЗОП, с публикуване на профила на купувача на обява за събиране на оферти № 7000-313/27.07.2018 г., с която е ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.

Възлагането на обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект „ Топъл обяд “ на територията на Община Д., за периода 2018/2019 г. “ е било открито с публикуване на 27.07.2018 г. в профила на купувача на Обява № 7000-313/27.07.2018 г. за събиране на оферти за обществена поръчка по реда на чл. 187 от ЗОП, на стойност по чл. 20, ал. 3, т.2 от ЗОП. На 27.07.2018 г. на профила на купувача заедно с обявата са били публикувани техническа спецификация, образци на документи и проект на договор.

Информация за публикуваната на профила на купувача обява за обществената поръчка е била изпратена до Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 27.07.2018 г.

Общата прогнозна стойност на поръчката, посочена в обявата, е била в размер на 70 000 лв. без ДДС и попадала в обхвата на стойностния праг по чл.

20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Обект на обществената поръчка е бил доставка на стоки по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

В обявата за събиране на оферти за обществената поръчка, в Раздел „Критерии за подбор“, „Технически и професионални способности“, т. 1 и т.

4, възложителят е определил критериите за подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците, както следва:

„Участниците следва да притежават Удостоверение по чл. 12 от Закона за храните, издадено за обект за производство и/или склад за търговия на едро с хранителни продукти“;

„Участникът да е изпълнил минимум 1 (един) договор за доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните три години, считано от датата на подаване на офертата за участие“.

По отношение на критерия за подбор в т. 1 е било поставено изискване участниците да притежават Удостоверение по чл. 12 от Закона за храните, издадено за обект за производство и/или склад за търговия на едро с хранителни продукти.

2

Съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, възложителят имал право да изисква от участниците да са вписани в съответен професионален регистър. Съгласно чл.

12 от Закона за храните (ЗХ) (отм. ДВ, бр.52/2020 г., в сила от 09.06.2020 г.), производството и търговията с храни в страната се извършва само в обекти, регистрирани по реда на закона, а съгласно чл. 12, ал. 2 от ЗХ (отм.), регистрацията на обекти за производство или съхранение на храни се извършва от ОДБХ по местонахождението на обекта. В § 1, т. 49, 60 и 61 от ДР на Закона за храните (отм.) са дадени легални дефиниции на следните понятия:

„Производство“ е цялостен или частичен процес на добив, преработка, приготвяне, пакетиране, препакетиране, етикетиране и съхраняване на храни;

„Търговия“ е процес на внос, износ, съхранение, транспорт, продажба и представяне за продажба на храни, предлагане на храни в места за обществено хранене, както и предоставяне на потребителите на безплатни мостри от храни;

„Търговец на храни“ е всяко физическо или юридическо лице, което се занимава с търговия с храни по смисъла на закона.

Видно е, че ЗХ (отм.) ясно очертава законовата рамка във връзка с извършването на производство и търговия с храни в обекти, за които се издава удостоверение на регистрация, като не прави разлика дали в същите се извършва търговия на дребно или на едро.

В оперативната самостоятелност на възложителя е било да определи критериите за подбор, стига те да не стесняват приложимата законова рамка и да не ограничават необосновано участието на лица в обществената поръчка.

Възложителят, чрез така поставеното условие, не е дал възможност да подадат оферти всички заинтересовани участници (лицата, които извършват търговия на дребно), които имат регистрирани обекти за производство и търговия с храни по чл. 12 от ЗХ и включени в предмета на обществената поръчка, с което е нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).

С писмо вх. № 4800-131/06.04.2020 г. по време на одита е било изискано становище на възложителя относно причините, които са наложили поставянето на условието удостоверението по чл. 12 от ЗХ (отм.) да бъде издадено за търговия на едро, т.е. изключва се търговията на дребно.

В писмо изх. № 4800-138/08.04.2020 г. възложителят е обяснил, че е определил само търговци на едро да участват в обществената поръчка, с цел предоставянето на стоки само от такива търговци, в по-големи количества и ползването на значителна отстъпка.

По отношение на критерия за подбор в т. 4 е поставено изискване участникът да е изпълнил минимум 1 (един) договор за доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните три години, 3 считано от датата на подаване на офертата за участие.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), възложителят можело да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.

Цитираната разпоредба регламентирала, че опитът следва да се отнася до изпълнени дейности, които да са „идентични“ или „сходни“ с предмета на обществената поръчка. Идентичност или сходство на дейностите се изисква и по отношение на обема им. В правната норма не е употребено понятието „изпълнени договори“.

В чл. 63, ал. 6 от ЗОП е била въведена забрана като критерий за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им.

Недопустимо е било възложителят да посочва конкретен брой изпълнени договори, тъй като той е длъжен да вземе предвид обстоятелството дали е покрит необходимият обем от дейности, сходни или идентични с предмета на поръчката, без значение от броя на договорите, в рамките на които е осъществено това и дали е изпълнено с един или няколко договора.

Изискуемият обем от дейности може да е осъществен и без конкретен договор да е изпълнен към момента на подаване на офертата. Възложителят е задължен да гарантира наличието на опит, респ. качество при изпълнението на поръчката.

С писмо вх. № 4800-187/12.06.2020 г. по време на одита е било изискано становище на възложителя относно причините, които са наложили поставянето на изискване участникът да е изпълнил един договор за доставка с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните три години, считано от датата на подаване на офертата за участие.

В писмо изх. № 4800-187(1)/17.06.2020 г. възложителят е обяснил, че с поставеното изискване се е опитал да сведе кръга от заинтересовани лица до такива субекти, които са изпълнили доставки, съответстващи на количеството и обемите, необходими за функционирането на дейност „Домашен социален патронаж“ и проект „Топъл обяд“. Целта на условието е била да се предотврати участието на субекти, които удостоверяват съответствието с посочения критерий, възползвайки се от разпоредбата на чл. 20, ал. 5 от ЗОП.

Така посочените мотиви не се споделят както от АНО, така и от съда, тъй като са в противоречие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

4

Участникът следва да разполага с опит при изпълнението на съответния предмет и обем дейности, идентични или сходни с дейностите, предмет на поръчката. В чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.) е посочено, че за доказване на техническите и професионалните способности на участниците, същите представят списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, в който се посочват стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка, като не е конкретизирано, че това доказателство може да бъде само наличието на сключен договор, т.е. извършената доставка може да се докаже и с първични платежни документи.

Така поставеното изискване се явява ограничително по отношение на лицата, които са изпълнили сходни или идентични доставки, включително такива с по-широк обхват и предмет от този на обществената поръчка в законово допустимия срок, но нямат изпълнен/сключен един договор, еднакъв или сходен с предмет и обем на поръчката. По този начин необосновано се ограничава участието на лица във възлагането на поръчката, които притежават необходимият опит, тъй като са осъществили дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, но не в рамките на минимум един договор, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.

63, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).

Съгласно Протокол № 1/15.08.2018 г. от работата на комисията, в определения срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка, е била подадена една оферта.

Възложителят е утвърдил протоколите от работата на комисията на 04.09.2018 г. За изпълнител на обществената поръчка е определен участникът, класиран на първо място - „А.-Консерв-68“ ООД.

На 05.09.2018 г. между Община Д., представлявана от кмета Г.Г. и „А.Консерв-68“ ООД, представлявано от И. А., е сключен Договор № 245/05.09.2018 г. за възлагане изпълнението на обществената поръчка на стойност 53 180,92 лв. без ДДС или 63 817,10 лв. с вкл. ДДС.

5

От показанията на разпитания в хода на делото свидетел -ИВ. Г. ИЛ.служител в Сметна палата, старши одитор ІІ степен ИРМ-Добрич се установява, че по време на одита, който извършвали в община Д. били проверени седем процедури за обществени поръчки, които са открити и проведени в цитираният период една от които била тази „ Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект „Топъл обяд“ на територията на Община Д.. В обявата за събиране на оферти са били поставени изисквания участникът да има регистриран обект за производство или склад на търговия на едро на хранителни продукти, следващият критерий, който е поставен е участникът да е изпълнил минимум един договор за доставка с предмет сходен или идентичен с предмета на поръчката през последните три години. Били зададени въпроси на кмета, правени са били уточнения поради което са счели, че начина по който е написано изискването като критерий на подбор е ограничително, тоест да има склад за търговия на едро и да е изпълнил един договор. Съгласно чл. 63, ал.