Акт от 28.05.2019, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ .......... гр. Русе,

28.05.2019 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, VIІІ състав, в публично заседание на седми май през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РОСИЦА

БАСАРБОЛИЕВА при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело № 226 по описа за 2019 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Русе, представлявана от кмета на Общината, против Решение № РД-02-36-348 от 14.03.2019 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.

(ОПРР). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради противоречие с приложимите материалноправни норми.Иска се отмяна на обжалваното решение или алтернативно намаляване на размера на наложената финансова корекция. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител - старши юрисконсулт Цветелина Тодорова, оспорва жалбата. В предоставения от съда срок излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в депозирана по делото писмена защита. Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство.

Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. № РД-02-37-125/21.09.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0003-C01) – л. 3-7 от преписката. Въз основа на този договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 12 402 900,66 лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039

„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0003 „Ремонт на пет общински учебни заведения в град Русе, включително прилежащите им дворни пространства“.

Одобреният проект е на стойност 12 402 900,66 лв. и се осъществява изцяло чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината. Във връзка с изпълнението на проекта Община Русе е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор за Проект „Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства“, инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ с две обособени позиции: Обособена позиция № 1: Упражняване на строителен надзор за основен ремонт на ЦДГ „Пинокио“ 1, ЦДГ „Пинокио“ 2 и ЦДГ „Русалка“ 2; Обособена позиция № 2: Упражняване на строителен надзор за ремонт на МГ „Баба Тонка“ и СОУ „Христо Ботев“, в т.ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване на прилежащите дворни пространства.

Обществената поръчка била обект на предварителен контрол преди верификация на разходите по сключените договори, като извършената проверка била свързана единствено със сключения договор по обособена позиция № 1 със „Маклер - 96“ ЕООД гр. Русе на стойност 17 400 лв. без ДДС. За резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (л. 20-45 от преписката). Според отразеното в контролния лист (раздел „Коментари и препоръки за последващи действия“) са констатирани две нарушения на правилата на Закона за обществените поръчки. На първо място проверяващите установили, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП и то се изразява в приета от възложителя незаконосъобразна методика. Тук проверяващите подробно анализирали начина на оценяване на офертите на участниците в поръчката по показателя „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ и стигнали до извод, че утвърдената от възложителя методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците.

На второ място проверяващият екип приел, че е налице и нарушение на чл. 107 от ЗОП. Установено било, че участникът „Инжконсултпроект“ ООД е отстранен от участие в процедурата (и по двете обособени позиции) на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, тъй като за посочените в предложението на участника дейности не са предложени срокове за изпълнение на всеки етап (дейност), въпреки че било налице поставено от възложителя задължително изискване в тази насока. Проверяващите приели, че мотивите за отстраняването на този участник не били съобразени с направените от възложителя изменения в обявлението и документацията за обществената поръчка, според които от условията на поръчката отпада изискването за представяне от участниците на график на договора, в който да са посочени срокове за всеки от етапите на изпълнение на поръчката. Така участникът бил незаконосъобразно отстранен.

Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с писмо вх. № 99-00-6-1354/16.11.2018 г. (л. 19 от преписката).

С писмо изх. № 99-00-6-1354(1)/18.12.2018 г. (л. 46-61 от преписката) управляващият орган уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 701 сигнал за нередност, като описал подробно установените нарушения от фактическа страна, посочил направената им правна квалификация, вкл. и като нередности, като първото нарушение било квалифицирано едновременно по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост Наредбата за посочване на нередности), а второто нарушение – по т. 14 от същото приложение. В писмото бил отразен и предвидения за тези нарушения размер на финансова корекция като е посочено, че съответстващия на първото нарушение размер е 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 1, а на второто нарушение съответства финансова корекция в размер на 10 % от същите разходи.

В рамките на предоставения срок постъпило становище от жалбоподателя (л. 62-65 от преписката), с което се оспорват констатациите на проверяващия екип относно квалифицирането на действията на възложителя като нарушения на съответните разпоредби на ЗОП.

На 14.03.2019 г. е издадено оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г. (л. 68-86 от преписката), с което бил приключен сигнал за нередност № 701 с установяване на нередност по т. 9 и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – за нарушението незаконосъобразна методика и чл. 2, ал.

1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 2 от ЗОП – за нарушението незаконосъобразно отстранен участник; определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № ЗОП -101/12.10.2017 г., сключен с „Маклер - 96“ ЕООД за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 1 на стойност 17 400 лв. без ДДС или изчисленият размер на финансовата корекция е 2 088,00 лв. с ДДС.

При тези данни съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е процесуално допустима. Решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г. на УО на ОПРР 2014-2020 е съобщено на жалбоподателя на 18.03.2019 г. чрез изпращане по пощата (л. 87 от преписката), а жалбата срещу него е подадена до съда чрез административния орган, постановил акта, чрез изпращане с куриерска служба на 25.03.2019 г. С оглед на това жалбата е подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.

73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Разгледана по същество е частично основателна.

В чл. 2, т. 4 от

Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от

Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер"

– правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

На основание чл. 168 АПК съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен акт с основанията по чл. 146 от АПК.

Компетентност на административния орган – издател на акта

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.

Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл.

25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на РРБ за определяне на ръководител на УО на ОПРР (л. 1 от преписката) е издадена на основание чл.

9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.

Форма на акта

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта се сочат установени нередности, състоящи се в допуснати нарушения на ЗОП. Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във връзка с наличието на нередност.

Административният орган сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от

Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с чл. 160 от Регламент 1046/2018 г. на ЕП и на Съвета.

Доколко посочените фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.

Спазване на административно производствените правила

Съдът намира, че в производството по издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 701 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила. Административният орган е установил с допустими доказателствени средства относимите за случая факти и обстоятелства.