Решение № 1031 от 05.08.2024, Административен съд - Габрово

РЕШЕНИЕ

№ 1031

Габрово, 05.08.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Габрово - II състав, в съдебно заседание на двадесет и четвърти юли две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА

При секретар РАДИНА ЦЕРОВСКА като разгледа докладваното от съдия ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА административно дело № 20247090700236 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-1863 от 19.10.2023 г., подадена от О. С. чрез кмета на същата, с упълномощени процесуалени представители– адвокати при Адв. дружество «Ш. и Янков», против Решение по сигнал № 2252, № на зам.-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР.

С Решение № 133 от 05.12.2023 г. АС – Габрово е отменил процесния ИАА – Решение № РД-02-36-1088 от 28.09.2023 г.

Въз основа на касационна жалба против този съдебен акт във ВАС е образувано адм. д. № 1616 от 2024 г., по което е произнесено Решение № 6946 от 06.06.2024 г., с което решението на АС - Габрово е обезсилено. Мотивите на съдебния акт се изразяват в следното:

Органът, постановил оспореното решение, е ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020 г. АСГ е конституирал като ответник заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2007-2013 г., който административен орган е призован като ответник и участвал в това си качество. Видно от представената преписка, О. С. е бенефициер по сключен с МРРБ – Управляващ орган по ОПРР 2014 – 2020 г., административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по тази програма. Автор на оспорения ИАА е А. Т.-Б., зам.-министър и ръководител УО на ОПРР. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена по реда на ОПРР 2014-2020 г., поради което и в списъка на страните ответникът е посочил именно този орган. Първоинстанционният съд е конституирал като ответник УО на ОПРР 2007-2013 г. Двете програми са различни, въпреки че функциите на УО по тях се изпълняват от едно и също лице, заемащо длъжността „зам.-министър на МРРБ“. Провеждането на съдебно производство с ненадлежни страни го прави недопустимо, което се отразява на крайния съдебен акт, който също е недопустим, поради което е обезсилен и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

В изпълнение на дадените указания в настоящото дело съдът е конституирал и призовал като ответник УО на ОПРР 2014 – 2020 г.

С процесното решение е приключен Сигнал № 2252, регистриран в МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка /ОП/- публично състезание, с предмет „Избор за изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи /СМР/ и въвеждане на обектите в експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районно управление – Севлиево към ОД на МВР – Габрово и многофамилна жилищна сграда в [жк], бл. 4, [населено място]“. В резултат на проведената процедура са сключени два договора на 19.04.2023г. по две обособени позиции: 1. С изпълнител „Епос груп“ ЕООД на стойност 552 917.34 лв. без ДДС с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районно управление – Севлиево при ОД на МР – Габрово, обособена позиция № 1“ и 2. Със същия изпълнител на стойност 639 931.30 лв. без ДДС с предмет: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда в [жк] бл. 4, [населено място], обособена позиция № 2. В последствие двата договора са анексирани на 14.08.2023 г., като са увеличени сумите по тях.

УО намира, че при възлагане на поръчките са допуснати нарушения на ЗОП, съставляващи нередности по смисъла на приложимото законодателство, а именно:

1. В раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“, както и в документацията за участие, възложителят е изискал от участниците да са изпълнявали дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в период от пет години преди подаване на офертата. За сходни дейности е дал определение, съгласно което такива са „изпълнение на СМР / изпълнявани на един или няколко обекта / в областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП минимум 200 кв. м.“.

Обектът на ОП по първата обособена позиция е с обществено предназначение – сградата на Районно управление, за която е издадено РС от 10.08.2023 г. за строеж първа група, четвърта категория, като се считат за сходни от възложителя единствено сгради за обществено обслужване, което стеснява неоправдано кръга на възможностите за участие. Строежите от тази група и категория са жилищни сгради, както и такива със смесено предназначение със средно застрояване, а също така и сгради за обществено ползване, както и реконструкцията и основният ремонт на сгради по чл. 8, ал. 1 – 6 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Административният орган намира, че с така формулираното изискване възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, които биха могли качествено и в съответствие с нормативните изисквания да изпълнят предмета на поръчката.

Относно обособена позиция № 2 това минимално изискване за специфичен опит е непропорционално и несъответстващо на предмета на ОП, т.к. по тази позиция се възлагат СМР на жилищна, а не на обществена сграда.

По двете позиции е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

2. В раздел III.1.3., „Б“, възложителят е поставил изискване за наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност – Експерт „Контрол по качеството“ с [жк], удостоверени със сертификат за завършено обучение в областта на контрол върху качеството на изпълнение в строителството и контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно. Съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, като съгл. т. 4, б. „б“ и т. 5 следва да разполагат с нает персонал по трудов договор за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност и да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-[жк], професионален опит и техническа компетентност. Така за да притежава годност за упражняване на дейност, съответният строител трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да има съответната правоспособност. Възложителят е ограничил нормативната хипотеза, като е предвидил този специалист да доказва правоспособност задължително след преминато обучение, което се удостоверява с конкретен документ, но дали и доколко това е единствена възможност не е ясно и с така поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, като изискването не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на ОП. Нарушенията на ЗОП са същите, като в пункт № 1. Извършени са на 01.02.2023 г. – с издаването на решението за откриване на процедурата по ОП.

Налице е нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

УО намира, че нарушенията имат финансово изражение и съставляват нередност, т.к. при неспазване на принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг потенциални субекти – икономически оператори, от участие в ОП, като е понижил възможността за по-конкурентно предложение.

Сигналът се приключва с установяване на нередност за бенефициента – О. С., като по пункт № 1 за договора по първата обособена позиция е налице такава по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – използване на критерии за подбор, за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ – когато е налице минимално ниво на участие, като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Отчетено е, че за позицията са подадени 7 оферти, от които са допуснати 5, като е осигурено минимално ниво на конкуренция. За този вид нередност се налага финансова корекция /ФК/ от 5% върху допустимите разходи по договора за възлагане на ОП.

По обособена позиция № 2 е налице нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/ регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на ОП. За позицията са подадени две оферти, от които е допусната само една и по този начин не е осигурено минимално ниво на конкуренция. За този вид нередност се налага ФК от 10% върху допустимите разходи по договора за възлагане на ОП.

По пункт втори също са налице нередности по т. 11 и по двете обособени позиции, като отново и по първата е наложена ФК от 5%, а по втората – такава от 10% по същите причини – брой постъпили и допуснати до участие оферти, като при първата е осигурено минимално ниво на конкуренция от минимум две допуснати до участие оферти.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнителите в общ размер на 1 646 131. 12 лв. с ДДС. Предвидено е, че той следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите, финансирани със средства от ЕСИФ. Съответно ФК е на стойност 126 461.82 лв. с ДДС – 5% от безвъзмездната финансова помощ /БФП/ по първия договор с допълнително споразумение по него от 14.08.2023 г. и 10% от БФП по втория договор и допълнително споразумение по него също от тази дата. При спазване на принципа за некумулиране на ФК, съгл. нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, процентът не се натрупва, а корекцията се определя за всяко нарушение, засягащо един и същ разход, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи съответния разход, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а той е 5% върху допустимите разходи по първия договор и за двете нарушения и 10% върху същите разходи по втория договор. Сумата следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

В депозираната жалба Община Севлиево оспорва констатациите и изводите от процесния ИАА и моли за неговата отмяна конкретно поради следното:

Оспорва се компетентността на органа, издал оспорения административен акт.

Оспорва се наличието на нарушение по чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 и ал. 2, както по и чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 3 от ЗОП относно заложени изисквания за технически и професионални възможности на етап подаване на оферти.

Процесните критерии по първото нарушение са допустими съгласно закона, изрично заложени в нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от същия. Въведеното изискване относно обема на извършваните дейности от потенциалните участници е идентично с предмета на ОП. Адекватно и обосновано е възложителят да изисква изпълнителят да е извършвал и преди това същата дейност, за която кандидатства. Отчетена е и спецификата на двете сгради по двете обособени позиции, като изброените в чл. 8, а. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. сгради не са еквивалентни и възложителят има правото да изисква опитът с извършване на СМР да касае видът сгради, който ще бъде възложен чрез договорите за ОП. Ако се допусне да участват и да бъдат изпълнители всички евентуални участници, изпълнявали строителства от четвърта категория, то има опасност да се класират изпълнители без опит в изпълнението на СМР от типа, който е предвиден за възлагане и това би застрашило качеството на реализация на обектите. Видът на сградата има пряко отношение за качеството и спецификата на СМР.

Неоснователни са и изводите на УО за второто по вид нарушение, свързано с изискванията за технически и професионални възможности на етап подаване на оферти, като се изисква наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност и удостоверяване на същата със сертификат за завършено обучение по контрол на качеството в строителството и съответствие на вложените строителни материали /продукти/. Изискването съответства на правото на възложителя да направи проверка по §.2, т. 41 от ДР на ЗОП и чл. 58, §.4 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и Съвета от 26.02.2014 г., в тази връзка. Изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на ОП. То не поставя допълнителни изисквания към съответния експерт по качество, а само по отношение начина на установяване на неговите познания в съответната област, без да обвързва обучение с конкретен курс, обучител и място на обучение.

Разпечатката съдържа 31 от 82 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/fcda90a0-179a-4f39-9633-b66c9f31defa