Решение № 1545 от 09.11.2023, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 1545

Варна, 09.11.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд -

Варна - I тричленен състав, в съдебно заседание на втори ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Председател:

ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА

Членове:

ИВЕТА ПЕКОВА

ИСКРЕНА

ДИМИТРОВА

При секретар ПЕНКА МИХАЙЛОВА и с участието на прокурора СИЛВИЯН ИВАНОВ СТОЯНОВ като разгледа докладваното от съдия ИСКРЕНА ДИМИТРОВА кнахд № 20237050702216 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, чрез гл.юрк. А. Т., против Решение № 1226/09.08.2023г. на Районен съд - Варна, V-ти състав, постановено по НАХД № 2216/2023г. по описа на същия съд, с което е отменено Наказателно постановление /НП/ № 11-01-***/2022/25.04.2023г., с което за нарушение на чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и на основание чл.250 ЗОП, на Р.Г.Л., ЕГН: **********,***, като член на Управителния съвет на „Електроразпределение Север“ АД, гр. Варна, е наложена глоба, в размер на 10000,00лв. Със същото решение Агенция за държавна финансова инспекция е осъдена да заплати на Р.Л. разноски за производството, в размер на 1560,00лв.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК. Конкретно твърди, че в решението не са обсъдени и преценени всички приложени по административнонаказателната преписка доказателства, както и че в същото липсват ясни и конкретни мотиви. Твърди, че ВРС е пренебрегнал процесуалното си задължение, произтичащо от чл.339, ал.3 НПК, вр. чл.84 ЗАНН, да изложи ясни, точни, изчерпателни и законосъобразни мотиви по всички основни фактически и правни въпроси. В обжалваното решение липсва пълен, акуратен и цялостен анализ на доказателствата, релевантни към предмета на делото, както и произнасяне по фактическите и правни доводи, и възражения на страните. Твърди, че ВРС неправилно е приел, че не са спазени императивните изисквания на чл.261, ал.1 ЗОП и ППЗОП, имащи приоритет пред общите правила по чл.34 ЗАНН. В тази връзка сочи, че в случая нарушението е установено при извършена от АДФИ проверка, започнала на 15.08.2022г., като това е най-ранният момент, в който контролният орган е можел да установи извършването на нарушението и неговият автор. Считано от тази дата, до датата на съставяне на АУАН - 22.11.2022г., не са изтекли нито шестте месеца от откриване на нарушителя, нито трите години от извършване на нарушението, поради което всички срокове за ангажиране на отговорността на виновното лице са спазени. Неправилно ВРС е приел, че за АДФИ срокът за съставяне на АУАН започва да тече от уведомяването от Агенцията за обществените поръчки /АОП/ с изпращане на становището за осъществен контрол по чл.233 ЗОП. АОП не е орган, който е компетентен да установява нарушения на ЗОП, а осъществява предварителен контрол. Компетентни да установяват нарушения на ЗОП са органите на АДФИ и на Сметната палата. Твърди и че решението е неправилно и в частта за разноските, т.к. адвокатското възнаграждение е изплатено от „Електроразпределение Север“ АД. По изложените съображения иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се потвърди наказателното постановление.

Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - Р.Г.Л., чрез адв.Н.Б., оспорва касационната жалба по подробни съображения, изложени в писмен отговор вх. № 71021/27.09.2023г. В съдебно заседание се представлява от адв.Б., който поддържа подадения отговор. Счита, че правилно ВРС е установил неспазване на изискванията на чл.261, ал.1 ЗОП, като в случая нарушението е установено с нарочно становище, в рамките на текущ контрол, за който АДФИ е уведомена. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура - Варна дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира за неправилен извода на ВРС за неспазване на срока по чл.261, ал.1 ЗОП, т.к. самата разпоредба изрично обвързва срока за откриване на нарушителя с извършвана от АДФИ проверка. В случая тази проверка е започнала през м.август 2022г. и преценено към този момент, шестмесечният срок е спазен.

Отделно сочи и че в самото решение липсва изложение на установените факти по случая, както и преценка на събраните доказателства. Моли обжалваното решение да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се потвърди наказателното постановление.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законния срок поради което е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

Предмет на производството пред ВРС е било НП № 11-01-***/2022/25.04.2023г., с което на Р.Г.Л., на основание чл.250, вр. чл.261, ал.2 ЗОП, е наложена глоба в размер на 10000,00лв., за това, че на 13.05.2021г., в качеството си на член на Управителния съвет на „Електроразпределение Север“ ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 ЗОП, лично и заедно с Г К - също член на УС на дружеството, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: Извършване на строително-монтажни работи по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи от електроразпределителната мрежа СрН и НН, собственост на „Електроразпределение Север“ ЕАД по обособени позиции на територията на област С и област Р , без да са били налице условията за провеждане на този вид процедура.

Нарушението било квалифицирано като такова по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 ЗОП и установено с АУАН № 11-01-***/22.11.2022г., в рамките на проверка, възложена на основание чл.238, ал.5, вр.чл.238, ал.1 и ал.4 ЗОП и утвърден Годишен план за 2022г., със Заповед № ФК-***/15.08.2022г. на директора на АДФИ.

Обществената поръчка, във връзка с която е установено нарушението, била открита с Решение № ***/13.05.2021г. и регистрирана в електронния регистър на АОП под номер D***, публикувано на същата дата. В рамките на извършен контрол по чл.233 ЗОП било изготвено становище на АОП изх.

№ ***/02.07.2021г. В същото е прието, че „…избраното правно основание - чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 ЗОП е приложимо, когато се възлагат неотложни дейности, с изпълнението на които се посрещат най-належащите потребности, в най-кратък срок и до намиране на трайно решение.

В случая е предвиден срок за осъществяване на строителните работи - 12 месеца.

В тази връзка възложителят следва да може да аргументира и докаже, че с разглежданото възлагане се обезпечават единствено нужди от неотложен характер.

За дейности по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи от електроразпределителната мрежа, които не изискват незабавно изпълнение, е приложим общия ред“. Според постъпилия пред ВРС отговор от АОП вх.№ ***/26.06.2023г., становището от предварителния контрол е подписано с ел.подпис и на 02.07.2021г. е изпратено по ел.поща едновременно на възложителя, АДФИ и Сметна палата.

За да отмени наказателното постановление ВРС е приел, че шестмесечният срок по чл.261, ал.1 ЗОП за съставяне на АУАН е започнал да тече от 02.07.2021г. - датата, на която е изготвено становището от предварителния контрол, поради което АУАН е следвало да бъде съставен най-късно на 02.01.2022г. Съобразено е, че мотивите в съставения за нарушението АУАН са идентични по същество с тези, на предварителния контрол, като в този смисъл всички обстоятелства, свързани с процесното обявление за обществената поръчка, вкл. евентуалните му пороци - не са били налице предпоставките по чл.79, ал.1, т.4 ЗОП, са станали известни на Агенцията за обществени поръчки на датата на получаване на обявлението или най-късно на датата на постановяване на становище № ***/02.07.2021г. по чл.233 ЗОП. Предвид водения от АОП публичен регистър на обществените поръчки, част от централизираната електронна платформа, съдържаща информация за възложените поръчки, изпълнените договори и др. информация, определена с ППЗОП - покани, решения, искания, информация за сключени договори, ВРС е приел, че публикациите в тази платформа имат оповестителен ефект и създават презумпцията за уведомяване на третите лица от момента на извършване на вписването в платформата, съответно от този момент тече и срока по чл.261, ал.1 ЗОП.

Съобразена е и разпоредбата на чл.229, ал.1, т.9 ЗОП, според която изпълнителният директор на АОП сезира компетентните органи за упражняване на контрол по спазването на ЗОП, какъвто контролен орган по смисъла на чл.238, ал.1 ЗОП се явяват АДФИ и Сметната палата. Евентуалните пороци на обявлението са станали известни на АОП на 13.05.2021г., в евентуалност най-късно на 02.07.2021г., считано от която дата е възникнало задължението по чл.229, ал.1, т.9 ЗОП за сезиране на контролния орган АДФИ. По делото са събрани доказателства за това, че съставеното като ел.документ становище по чл.233 ЗОП е изпратено едновременно по пощата на възложителя, АДФИ и Сметната палата, поради което за АДФИ е съществувало задължението да състави АУАН до изтичане на шестмесечния срок - 02.01.2022г. В случая АУАН е съставен на 22.11.2022г., т.е. след изтичане на срока по чл.261, ал.1 ЗОП.

Така постановеното решение е неправилно.

Основателни са оплакванията в касационната жалба за допуснати от ВРС съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон.

Настоящата касационна инстанция не споделя извода на ВРС, че АУАН № 11-01-***/22.11.2022г. е съставен след изтичане на срока по чл.261, ал.1 ЗОП.

Съгласно чл.229, ал.1, т.2, буква „д“ ЗОП, изпълнителният директор на АОП оказва методическа помощ на възложителите, чрез контрол на процедури на договаряне.

Съгласно разпоредбата на чл.233, ал.1 ЗОП „Контрол върху процедури на договаряне“, Агенцията по обществени поръчки осъществява контрол по чл.229, ал.1, т.2, буква „д“ върху процедури на договаряне, които се откриват от публични и секторни възложители на основанията по чл.79, ал.1, т.3, 4, 6, 9 и 10 и чл.182, ал.1, т.1 и 4. Контролът по ал. 1 се провежда след публикуване на решението за откриване на процедурата в РОП и обхваща проверка за съответствие на посоченото правно основание с мотивите в решението за откриване и доказателствата, представени от възложителя - чл.233, ал.3. Агенцията по обществени поръчки изготвя становище за резултатите от контрола, което се изпраща на възложителя - чл.233, ал.4.

Съгласно чл.238, ал.1 ЗОП, последващият външен контрол по изпълнение на този закон, включително контролът по изпълнение на договорите за обществени поръчки и на рамковите споразумения, се осъществява от Сметната палата и от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция. На контрол от Сметната палата подлежат възложителите, които попадат в обхвата на Закона за Сметната палата - чл.238, ал.2. Възложителите, които попадат в обхвата на Закона за държавната финансова инспекция, се проверяват от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция за спазването на този закон в рамките на финансова инспекция - чл.238, ал.3.

Съгласно чл.238, ал.4 ЗОП (в приложимата редакция към ДВ, бр. 13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.), органите на Агенцията за държавна финансова инспекция извършват периодични последващи проверки относно спазване режима на обществените поръчки на възложители, които не попадат в обхвата на Закона за държавната финансова инспекция, въз основа на одобрен годишен план. Изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки може да поиска от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция да осъществят правомощията си по конкретен случай - чл.238, ал.7.

Съгласно разпоредбата на чл.261, ал.1 ЗОП, актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органите на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението.