Определение № 136 от 05.11.2020, Военно-апелативен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Номер 136

Военно-апелативен съд

05.11.2020 г.

Град С.

На 05.11.2020 година в закрито заседание в следния състав:

Председател: полк. Димитър А. Фикиин

Членове: полк. Свилен Р. Александров полк. Петьо С. Петков като разгледа докладваното от полк. Свилен Р. Александров Въззивно наказателно дело от общ характер № 20206000600040 по описа за 2020 година

, образувано по протест на прокурор от Военно окръжна прокуратура С. и жалба от подсъдимия ......Г.С.А. от в.ф. ...... – Д.М. и защитника му адвокат И.К.Ж. от ВТАК, срещу присъда № 20/02.07.2020 г. по НОХД № 91/2019 г. по описа на Софийския военен съд

За да се произнесе, съдът взе предвид следното:

С горната присъда ......Г.С.А. е признат за ВИНОВЕН в това, че:

На

1. 22.04.2019 година, в град П., във вилния си имот в местността „.......”, в пристройката на вилата си, под седалка на ъглов диван, държал акцизни стоки - 410 кутии с 8200 къса цигари марка „......” на стойност 3075 лева и 6 кутии със 120 къса цигари марка „.......” на стойност 45 лева, които по смисъла на чл. 2 т. 2 от ЗАДС са тютюневи изделия и подлежат на облагане с акциз и са били без бандерол, когато такъв се изисква по закон съгласно 1 чл. 28 ал. 1 от ЗТТСИ и чл. 64, ал. 4 от ЗАДС, на обща стойност 3120 лева и случаят е немаловажен, поради което и на основание чл. 234, ал. 1 от НК и чл. 54 НК е ОСЪДЕН на 1 /една/ година лишаване от свобода, глоба 3120 /три хиляди сто и двадесет/ лева и лишаване от право по чл.37, ал. 1, т. 7 НК да упражнява професия и дейност, свързани с разпространяване и държане на акцизни стоки за срок от 4 /четири/ години.

2.

На 22.04.2019 година, в град П., във вилния си имот в местността „.......”, в пристройката на вилата си, под седалка на ъглов диван, държал огнестрелно оръжие и боеприпаси за огнестрелни оръжия –едноцевна, гладкоцевна, еднозарядна ловна пушка, марка “.......” ..... SOK ½ seri № ....., ...... и 4 бр. патрони, ......, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл.3.., ал. 1 и чл. 54 НК е ОСЪДЕН на 2 /две/ години лишаване от свобода.

На основание чл. 23 ал. 1, ал. 2 и ал. 3 НК му е НАЛОЖЕНО найтежкото наказание от 2 /две/ години лишаване от свобода, като към него са ПРИСЪЕДИНЕНИ наказанията „Глоба“ от 3120 /три хиляди сто и двадесет/ лева и лишаване от права по чл. 37, ал. 1, т. 7 НК да упражнява професия и дейност, свързани с разпространяване и държане на акцизни стоки за срок от 4 /четири/ години.

На основание чл. 66, ал. 1 НК изтърпяването на наложеното му най тежко наказание лишаване от свобода е отложено за срок от 5/пет/ години.

На основание чл. 234, ал. 5 НК предметът на престъплението по чл. 234, ал. 1 НК - 410 кутии с 8200 къса цигари марка „......” на стойност 3075 лева и 6 кутии със 120 къса цигари марка „.......” на стойност 45 лева, е ОТНЕТ в полза на държавата.

На основание чл. 53, ал. 2 б.“а“ предметът на престъплението по чл.3.., ал. 1 НК - едноцевна, гладкоцевна, еднозарядна ловна пушка, марка “.......” .....

SOK ½ seri № .....,...... и 4 бр. патрони, ......, притежаването на които е забранено, е ОТНЕТ в полза на държавата.

2

На основание чл.189 НПК подсъдимият е ОСЪДЕН да заплати в полза на държавата, по сметка на РС „ВП“ – град П., направените в досъдебното производство разноски в размер на 589.06 /петстотин осемдесет и девет и 06 ст./ лева, к акто и 5.00 (пет) лева за издаване на изпълнителен лист.

На основание чл. 189 НПК подсъдимият е ОСЪДЕН да заплати в полза на държавата, по бюджета на съдебната власт, по сметка на СВС, съдебноделоводни разноскИ в размер на 1048.68 /хиляда четиридесет и осем и 0.68 ст. / лева, к акто и 5.00 (пет) лева за издаване на изпълнителен лист.

В протеста се сочат доводи за неправилност на присъдата:

Съдът неправилно е наложил на подсъдимия наказание „Лишаване от право да упражнява професия и дейност свързани с разпространяване и държане на акцизни стоки“ за срок от четири години, тъй като той никога не е притежавал качеството на търговец с акцизни стоки, а съгласно задължителната съдебна практика – ТР № 61/80 по н.д. № 56/80 г. на ОСНК ВС, никой не може да бъде лишен от права, които не притежава.

2.

Размерът на наложеното наказание „Глоба“ от 3120.00 лв. е неправилно занижен и това се явява несправедливо с оглед целите на наказанията по чл. 36 НК. Твърди се, че подсъдимият е напуснал редовете на Българската армия; получил е достатъчно голямо обезщетение; не изплаща кредити и не се грижи за деца и болни родители.

3.

Липсват смекчаващи отговорността обстоятелства, които да обуславят определянето на наказанието „Лишаване от свобода“ под средния размер за всяко от престъпленията, както и на общо определеното наказание от две години „Лишаване от свобода“.

Неправилно изпълнението на това наказание е отложено на основание чл. 66, ал. 1 НК.

1.

3

Предлага се на основание чл. 337, ал. 2, т. 1 и 2 НПК въззивната инстанция да увеличи размера на наказанията „Лишаване от свобода“ за всяко от престъпленията, както и на най-тежкото наложено наказание; да се отмени приложението на чл. 66, ал. 1 НК за най тежкото наказание; да се увеличи размерът на наказанието „Глоба“ до претендирания от прокурора в съдебно заседание пред основания съд размер – повече от 15 000 лв., което се явява петкратен размер на стойността на предмета на престъплението по чл.

234, ал. 1 НК; да се отмени наказанието „Лишаване от право да упражнява професия и дейност, свързани с разпространяване и държане на акцизни стоки“ за срок от четири години.

В жалбата на ..... А. и адв. Ж. се твърди, че присъдата е неправилна, постановена в явно несъответствие със събраните доказателства и в нарушение на процесуалния закон.

1.

Относно обвинението по чл. 234, ал. 1 НК се твърди, че няма как ..... А. да е извършил вменените му престъпления на 22.04.2019 г. , тъй като за времето от 00.00 до 09.00 часа на тази дата той е бил задържан във 2 РПУ – П., а след това до 12.30 часа и в РС „Военна полиция“ – П..

Инкриминираните вещи са иззети от пристройката към вилата му с протокол за претърсване и изземване, съставен за периода от 02.00 ч. до 05.30 ч. на 22.04.2019 г., т.е. той обективно не е могъл да осъществи деянието по това обвинение.

Съдът го е осъдил въпреки, че по делото са събрани неопровержими доказателства, че пристройката към къщата е собственост на майка му, а не негова, без наличието на нито едно годно доказателство по НПК, че той по някакъв начин е придобил и държал тези вещи по смисъла на закона и установената съдебна практика.

Съдът не е отчел липсата на негови отпечатъци по опаковката, стековете и кутиите иззети цигари, въпреки че мотивира присъдата си по второто обвинение с наличието на такава следа върху затворната кутия на пушката.

В съдебното производство не са събрани категорични доказателства, че подсъдимият е собственик, владетел или държател на инкриминираното 4 имущество.

Присъдата е постановена, без да е направен необходимия правен анализ на нормата на чл. 234, ал. 1 НК в нейната цялост и във връзка със съответните норми на ЗАДС и ЗЗТИ, а именно „Глава седма „Ограничения и забрани“ на ЗАДС, чл. 99, ал. 2, т. 2 и чл. 100а, ал. 2 от ЗАДС, вр. чл. 28, ал. 1 от ЗТТИ.

2.

По обвинението по чл. 3.., ал. 1 НК се излагат същите съображения относно обективната невъзможност подсъдимият да извърши и това престъпление на 22.04.2019 г.

Освен това се твърди и че:

Съдът е мотивирал присъдата си с наличието на далтилоскопна следа върху затворната кутия на пушката, без да вземе под внимание допуснатите процесуални нарушения при вземане на отпечатъка, неговото проявяване и изготвяне на експертиза, което противоречи на доктрината и съдебната практика.

Съдът неправилно се е позовал на неразпознаването на пушката от майката на подсъдимия свидетелката Р.А., без да отчете нейното видимо неразположение в деня на предявяването, за което прилагат към жалбата медицинско направление № 47 от 10.07.2020 г. /не е приложено/.

Поради обстоятелството, че подсъдимият по собствена воля е върнал тръгващите си полицаи и им е посочил мястото в пристройката, където впоследствие са открити инкриминираната пушка и четири боеприпаса, деянието му съставлява разкриване на престъпление и не е подсъдно по НК, тъй като е било реакцията на човек, който не е знаел, че на това място се е намирала иззетата пушка.

Присъдата е постановена, без да е направен необходимия правен анализ на нормата на чл. 3.., ал. 1 НК в нейната цялост и в съответствие с трайно установената съдебна практика.

Иска се отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подсъдимият бъде признат за невинен поради недоказване на обвинението, както и присъждане направените по делото разходи на държавата, по сметка 5 на Военно-окръжна прокуратура С..

Правят се и следните доказателствени искания.

Да се разпита И.А. – съпруга на подсъдимия, относно обстоятелствата по закупуването на цигарите и тяхното владение.

2.

Да се изиска от 2 РПУ П. служебна бележка относно задържането на Г.А. в РПУ за периода от 23.00 ч. на 21.04.2019 г. до 09.00 ч. на 22.04.2019 г. и от РС „ВП“ – П. за периода от 09.00 ч. на 22.04.2019 г. до 12.00 ч. на 22.04.2019 г.

3.

Да се приеме като писмено доказателство по делото медицинско направление № 47 от 10.07.2020 г.

4.

Да се допусне ново предявяване на инкриминираните цигари, като се задължи служба „.....“ да представи и протокола за приемане и предаването им .

5.

Да се допусне ново предявяване на пушката и боеприпасите, като се задължи служба „КОС“ гр. П. да представи и протокола за приемането и предаването им.