Решение № 807 от 16.02.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 807 гр. София, 16.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 23-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на деветнадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ХРИСТИНА Б. ГАРВАНСКА при участието на секретаря ЙОРДАНА П. ТАШЕВА като разгледа докладваното от ХРИСТИНА Б. ГАРВАНСКА Административно наказателно дело № 20221110212237 по описа за 2022 година установи :

Производството е по чл. 58д и сл. ЗАНН – образувано по жалба на Т. Б. Д. срещу НП № 11- 01-168/24.08.2022 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция , с което на основание чл.

256 ал.2 ЗОП на жалбоподателя е наложено административно наказание глоба в размер на 827.04 лв. за това, че в нарушение на чл. 17 ал. 1 във връзка с чл. 20 ал. 3 т. 2 от ЗОП , в качеството му на изпълнителен директор на „Монтажи“ ЕАД и възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП , в гр. София н а 10.07.2020 г. - датата на разхода по фактури № 3140000003217/03.07.2020 г. и № 3140000003218/03.07.2020 г извършил разход в размер на 45 664.80 лв. с ДДС по възложена от него обществена поръчка за доставка на арматурна стомана за обект - язовир „Злати войвода 3“, община Сливен

, впоследствие и допълнителни разходи по същата поръчка от 37 039 . 20лв , всички разходи в 1 общ размер от 82 704 лв. с ДДС , без да е приложил предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществена поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това.

С жалбата не оспорват фактическите констатации по НП за извършване на описаните разходи , без да е приложен предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществена поръчка . Претендира се отмяна на НП поради допуснато при издаването му нарушение на материалния закон , като се твърди, че жалбоподателят не е имал качеството възложител на обществени поръчки по см. чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП поради това , че дружеството „Монтажи“ ЕАД не е имало характер на публичноправна организация по см. на пар. 2 т. 43 от ДР на ЗОП . Поддържа се също , че не е доказана вина на жалбоподателя за извършване на описаното нарушение .

Представител на административнонаказващия орган оспорва изцяло основателността на жалбата с обстойни писмени съображения относно приложението на материалния и процесуалния закон и относно възраженията в жалбата по делото. Претендира се присъждането на разноските за участие по делото .

По отношение на фактите по делото:

Съдът, като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото , прие за установено следното като факти по делото :

Към процесния период

2020г. дружеството

„Монтажи”

ЕАД е организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2 ал. 2 т. 9 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор / ЗФУКПС / , тъй като едноличен собственик на капитала на „Монтажи” ЕАД е „Държавна консолидационна компания“ ЕАД с едноличен собственик на капитала - Министерство на икономиката .

Всички средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от „Монтажи“ ЕАД като организация от публичния сектор по ЗФУКПС са публични средства по смисъла на § 1 т. 1 от ДР на ЗФУКПС.

2

„ Монтажи“ ЕАД е публично предприятие и по см. на чл. 2 ал. 1 т. 2 от Закона за публичните предприятия , като дъщерно дружество на търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала.

Поради това в съответствие с чл. 5 от ЗПП дружеството представлява юридическо лице , което следва да се управлява в интерес на гражданите и обществото с цел постигане на максимална стойност за обществото чрез ефективно разпределение на ресурсите .

В съответствие с изложеното дейността на дружеството е предмет на регулиране от ЗОП съгласно чл. 1 т. 1 от ЗОП , според който ЗОП определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства по § 2 т . 43а ДР на ЗОП , дефинирани в посочения вече § 1 т.

1 от ДР на ЗФУКПС .

Към процесния период „Монтажи“ ЕАД се явява публичноправна организация по см. на §2 т. 43 от ДР на ЗОП юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер . Според посочената разпоредба нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14.

„ Монтажи“ ЕАД отговаря на изискването на §2 т. 43 буква „б“ от ДР на ЗОП да има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5 ал. 2 т. 14 от ЗОП , тъй като едноличен собственик на капитала на „Монтажи” ЕАД е „Държавна консолидационна компания“ ЕАД с едноличен собственик на капитала - Министерство на икономиката .

3

При обсъждане, както се посочва и от представителя на АНО , на установените конкретни юридически и фактически условия, при които дружеството „ Монтажи“ ЕАД упражнявало дейността си към процесния период , съдът прие , че характерът на дейността е съответствал на определения за публичноправна организация по см. на

§2 т. 43 от ДР на ЗОП б. а . Дружеството е функционирало с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен и търговски характер .

Този извод е обоснован от следното :

Според приложените две удостоверения , издадени от дружеството – жалбоподател , за сключените договори с контрагенти, по които „Монтажи“ ЕАД е изпълнител за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г. , за стойността на договорите и извършените плащания по тях - през периода от дружеството са сключени общо 306 договора на обща стойност 829 720 235 лв. . 302 от договорите са сключени с едноличния собственик на капитала и с дъщерни предприятия на едноличния собственик - „ Еко Антрацит” ЕАД и „ Вазовски машиностроителни заводи“ ЕАД, четири договора са сключени с областния управител на гр. Перник и с Община Перник , също публични възложители .

Средствата за изпълнение на поръчките по посочените договори са били предоставяни авансово на дружеството „Монтажи“ ЕАД , включително и 100% , независимо от реално извършената работа.

Посоченото се установява от показанията на актосъставителя и издаденото от дружеството „Монтажи“ ЕАД удостоверение за извършените плащания по обсъжданите договори.

При процедурите по сключването на всички от посочените договори с публични възложители не е била предоставена възможност за кандидатстване на други стопански субекти за осигуряване на условия на конкуренция .

Видно от показанията на актосъставителя и посоченото удостоверение на жалбоподателя за изпълняваните от него договори по договорите дружеството е извършвало следните дейности от общ интерес .

Проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт. Според обсъжданата справка за изпълнение на тази дейност за времето м. 12.2018г – м. 04.

2021г са сключени общо 294 договора между ДКК ЕАД и „Монтажи” ЕАД .

Техническа ликвидация и преодоляване на вредните последици при въгледобив и пречистване на води за различни обекти , за което 2018г-2019г са сключени 5 договора с „Еко Антрацит” ЕАД по 4 рамков договор между дружествата от 16.08.2018 г.

Строително монтажни работи в дъщерното предприятие на едноличния собственик „Вазовски машиностроителни заводи“ ЕАД по договор от 2017г.

Строителни работи по авариен ремонт на водопровод и друга инфраструктура по договори от м. 02. 2020г. с областния управител на гр. Перник и с Община Перник .

Изграждане на нов правителствен комплекс на Министерски съвет по договор от 21.07. 2020г. съобразно решения

По делото е установено също , че за процесния период 2018г , 2019г. , 2020 г. дружеството „Монтажи“ ЕАД не е могло самостоятелно да понася загубите от извършване на дейността си , не е могло самостоятелно да отговаря за своите задължения с имуществото, което притежава , тъй като според приложените по делото доклади на независими одитори чистата стойност на имуществото на дружеството е била под регистрирания капитал .

От изложеното е видно , че към процесния период „Монтажи“

ЕАД е функционирало за изпълнение единствено на договори , финансирани изцяло от публични възложители с публични средства , всички възлагани му без условия на конкуренция с други стопански субекти .

С оглед на това обоснован е изводът в НП , че дружеството е функционирало с конкретната цел да задоволява само нужди от общ интерес, които нямат промишлен и търговски характер , тъй като дружеството не е осъществявало дейността си в нормални пазарни условия и не е могло самостоятелно да понася загубите от извършване на дейността си.

При така приетото към процесния период „ Монтажи“ ЕАД е представлявало публичноправна организация по см. на пар. 2 т. 43 от ДР на ЗОП .

По делото е установено , че на 10.07.2020 г. - датата на разхода по фактури № 3140000003217/03.07.2020 г. и № 3140000003218/03.07.2020 г жалбоподателят е извършил разход в размер на 45 664.80 лв. с

ДДС по възложена от него доставка от „Хъс“ ООД на арматурна стомана за обект - язовир „Злати войвода 3“, община Сливен .

Установено е също , че впоследствие по същата поръчка

5 жалбоподателят извършил допълнителни разходи в полза на „Хъс“ ООД от 37 039 . 20лв по фактури № 31400003314/17.07.2020г. и № 3140003391/28.07.2020 г. .

Всички разходи от средствата на дружеството по подписани от жалбоподателя като изпълнителен директор платежни нареждания в полза на „Хъс“ ООД възлизат на общ размер от 82 704 лв. с ДДС и за възлагането им не е била проведена процедура по ЗОП .

По отношение на доказателствата :

Изложеното се установява без противоречия от приобщените по делото доказателствени материали , поради което съдът прие за несъмнено установени описаните в НП факти на нарушението на разпоредбите на ЗОП, указващи задължителното прилагане на процедурата за възлагане на обществена поръчка .

Съдът прие за установени фактите по делото въз основа на показанията на актосъставителя

Д. П. , които потвърждават констатираното като факти в АУАН ; данни от ТР на АВ ; обсъдените вече документи , които потвърждават показанията на актосъставителя

- издадените от дружеството удостоверения за сключените договори с контрагенти, по които „Монтажи“ ЕАД е изпълнител за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г. , за стойността на договорите и извършените плащания , включително авансови , по тях ; доклади на независими одитори ; фактури , платежни нареждания , протокол за предоставянето им от дружеството „ Монтажи“ ЕАД, справка за отговорните длъжностни лица в „ Монтажи“ ЕАД; заповеди за възлагане на финансова инспекция , а също и от останалите приобщени към материалите по делото документи .

По отношение на правната страна :

При така установеното като факти от правна страна съдът прие жалбата за неоснователна.

Наказателното постановление следва да

6 бъде потвърдено, тъй като при извършената от съда проверка се установи, че АУАН и обжалваното НП са съставени от компетентни длъжностни лица и в съответствие с изискванията на ЗАНН по отношение необходимото съдържание на документа и сроковете за съставянето му и при издаването на НП не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, налагащи отмяна или изменение на постановлението .

Обосновано с НП е прието, съобразно установения характер на дружеството „ Монтажи“ ЕАД на публичноправна организация по см. на ЗОП , че като изпълнителен директор на дружеството за процесния период жалбоподателят е имал качеството на възложител на обществени поръчки по см. на чл.5 ал.2 т.14 от ЗОП и е бил задължен по силата на чл. 17 ал.1 ЗОП и чл. 20 ал. 3 т. 2 от ЗОП за разходване на процесните средства от 82 704 лв по възложената от него доставка на арматурна стомана да приложи предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществена поръчка .