Решение № 303 от 30.11.2022, Окръжен съд - Сливен

РЕШЕНИЕ

№ 303 гр. Сливен, 30.11.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – СЛИВЕН, ПЪРВИ ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ

СЪСТАВ, в публично заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Надежда Н. Янакиева

Членове:

Мартин Цв. Сандулов

Симеон Ил. Светославов при участието на секретаря Нина Б. Кънчева като разгледа докладваното от Надежда Н. Янакиева Въззивно гражданско дело № 20222200500442 по описа за 2022 година

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 1519/28.12.2018г. по гр.д. № 57/2018 г. на СлРС, с което е отхвърлен като неоснователен, поради поггасяването му по давност, предявеният от Д. Д.

П. против Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието установителен иск с правно основание чл. 124 ал. 1 от ГПК за признаване за установено между страните, че Д. Д. П. има право на допълнителен отпуск от по 12 дни за положен от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода от 01.01.2003г. до 31.06.2013 г. .

/датата поправена с Решение за поправка на ОФГ № 194/14.02.2019 г./ и са присъдени разноски на ответника.

Против това решение е постъпила въззивна жалба първоинстанционното производство. от ищцата в

С решение № 52 от 22.04.2019г. по в.гр.д. № 145/19г. на СлОС е потвърдено решението на СлРс.

1

Постановено е и определение по чл. 248 от ГПК с което е отказано на ищцата изменение на решението в частта за разноските.

С решение № 50156 от 18.10.2022г. по гр.д. № 3261/19г. на ВКС, 3-го, е отменено решението на СлОС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав със задължителни указания за назначаване на експертиза и произнасяне по въззивната жалба и по разноските.

С въззивната жалба се атакува изцяло решението, като въззивницата твърди, че то е нищожно, недопустимо, неправилно, незаконосъобразно и необосновано, както и постановено при нарушаване на процесуалните правила. Заявява, че първоинстанционното решение е нищожно, тъй като нарушава основни институти на правото, като подчертава, че правото на отпуск не се погасява и е неотменимо, като срещу него не стои задължение за използването му. Счита, че неправилно съдът прилага института на погасителната давност към случая, тъй като това право не се погасявало по давност, нито пък в производство по установителен иск можело да се разглежда възражение за погасяване по давност, а такова можело валидно да сезира съда само при осъдителни искове. Въвежда се оплакване, че съдът не е взел под внимание представени писмени доказателства и че е изместил предмета на спора. Развива подробна аргументация.

С оглед това иска от въззивния съд да обяви нищожността на атакуваното решение, или да го обезсили и върне за ново разглеждане от СлРС, евентуално – да го отмени като неправилон и да постанови ново, с което уважи предявения установителен иск. Претендира разноски за двете инстанции.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени или други процесуални искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната страна е подала писмен отговор, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна. Заявява, че атакуваното решение е обосновано, законосъобразно и правилно. Развива довъди по всяко от наведените оплаквания, заявява, че предявеният иск е трудов и имуществен и се погасява с три годишна давност и че установяването на положен извънреден труд се погасява с три годишна давност. Моли въззивния съд да остави без уважение въззивната жалба и потвърди атакувания акт. Претендира разноски за юрисконсултско 2 възнаграждение за тази инстанция.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В същия срок няма подадени насрещна въззивна жалба.

В с.з., въззивницата, редовно призована, не се явява, за нея се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който поддържа въззивната жалба и оспорва отговора срещу нея, моли да бъде отменено обжалваното решение и искът бъде уважен, претендира разноски за всички инстанции, представя пълномощно, доовор за правна помощ и съдействие и списък по чл. 80 от ГПК за настоящата инстанция.

Направеното доказателствено искане е отхвърлено от съда.

В с.з. за въззиваемия, редовно призован, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, който оспорва жалбата, поддържа отговора и моли за потвърждаване на решението, претендира разноски за всички инстанции, възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Няма нови искания.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт районен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно и с оглед пълния обхват на обжалването – допустимо.

Разгледано по същество, същото е частично неправилно.

Претенцията е за установяване размера на правото на допълнителен отпуск за положен извънреден труд за периода 01.01.2003г. – 30.06.2013г.

Исковата молба е предявена на 05.01.2018г., като към него момент служебното правоотношение на ищцата не е било прекратено.

В процеса е своевременно въведено възражение от страна на ответника за изтекла погасителна давност относно правото на иск.

Настоящият въззивен състав се е съобразил с дадените от горестоящата инстанция указания касателно назначаване на допълнителна 3

СИЕ със задължителни параметри и е поискал от вещото лице да изчисли допълнителния отпуск в дни, а не в часове, като държи сметка, че той не може да надвишава 12 дни за всяка календарна година, да изчисли на колко дни допълнителен платен годишен отпуск има право ищцата за всяко тримесечие в исковия период и да не извършва увеличаване на дадените часове дежурства през нощта и да не ги приравнява към часове работно време през деня, чрез увеличаване с коефициент 0,143.

В резултат на събирането на допълнителните доказателства, се констатира, че ищцата е в служебно правоотношение с ответника с месторабота Затвор, гр. Сливен. През процесния период е работила на сменен режим, при сумирано изчисляване на работното време. Посредством назначената от въззивния съд СИЕ се установява, че през периода 01.01.2003г. – 30.06.2013г. ищцата, при индивидуална норма 12 704 ч., е отработила 15 034, 75 ч. Положила е общо 2 331 часа извънреден труд /изчислени без да се приравняват нощните часове труд на дневни/, от които 132 часа са й били изплатени, следвало е да й се изплатят 1 379 часа – до 50 часа за тримесечие, за 2013г. е компенсирана с 1 ден допълнителен отпуск, а 820 часа е положеният извънреден труд над 50 часа за тримесечие.

Въззивният съд се съобразява с трайно установената практика на ВКС относно неприравняването на нощните часове труд към часове работно време през деня, чрез увеличение с коефициент, тъй като специалната нормативна уредба не предвижда такова преобразуване, понеже работата на смени работното време на служителите към МВР се отчита по специален ред и е недопустимо прилагането по аналогия на разпоредбите на ЗДСл и КТ. Като се съобрази отраничението по чл. 229 ал. 1 т. 8 от ЗМВР, некомпенсираните часове извънреден труд, които подлежат на компенсиране с допълнителен отпуск са общо за периода в размер на 82 дни, както следва: за 2003г. – 11 дни, за 2006г. – 4 дни, за 2007г. – 12 дни, за 2008г. – 12 дни, за 2009г. – 12 дни, за 2010г. – 12 дни, за 2011г. – 12 дни и за 2013г. – 7 дни.

По начало материалното право на ищцата за целия срок, обхванат от иска като начален и краен момент - от 01.01.03г. до 30.06.13г., се е регулирало от разпоредбите на отменения ЗМВР от 2006г., както и от ЗДСл.

4

Това означава, че материалното й право да ползва допълнителния си платен годишен отпуск, компенсиращ положен извънреден труд за периода от 01.01.03г. до 31.12.2009г./предвид пар.8в ЗДСл/, не се е погасило по давност, тъй като такова погасяване не е било законово регламентирано.

След този момент, до края на исковия период – 30.06.2013г., при наличието на действието на разпоредбата на чл. 59а от ЗДСл и пар. 8в ЗДСл/в сила от 01.03.2011г./, материалното право на ползване на този отпуск се е погасявало по давност с изтичане на две години от края на всяка година, за която се полага, а този за 2010г. – от 31.12.2012г. Следва да се посочи, че липсва причина да се счете, че допълнителният годишен отпуск по ЗМВР има различен статут от „редовния“ платен годишен отпуск, и спрямо него се прилагат някакви различни правила. Двата вида отпуск са идентични по същност, предназначение и характеристики – това, че първият се следва за труд, положен в рамките на работното време, а вторият – за труд, положен извън нормалната му продължителност – не е причина по никакъв начин да се приеме, че се касае за различни права и упражняването им се подчинява на различни правила. В действителност самото наименование „допълнителен годишен отпуск“ показва, че законодателят и лингвистично се е постарал да посочи тъждеството в характера на правата, като разграничението не е същностно, а ориентировъчно. Това също означава и че служителят има право да ползва допълнителния си годишен отпуск до изтичане на две години от края на годината, за която се полага, а при разногласие с работодателя относно размера му – да предяви иск за установяването му.

Разрешаването на въпроса дали е погасено материалното право на ищцата е предопределящо относно преценката за погасяване на правото на иск, тъй като то възниква само за непогасените права на страната.

Както бе посочено по-горе, правото на ползване на допълнителен платен годишен отпуск на ищцата за периода 01.01.2003г. – 31.12.2009г. a priori не е погасено по давност, тъй като в тази насока не е имало изрично законодателно предписание.

По неуредените в специалните закони /ЗИНЗС и ЗМВР и съответните подзаконови нормативни актове/ въпроси се прилагат съответно и разпоредбите на ЗДСл, по силата на пар. 1а от ЗР на ЗМВР /отм./, към 5 който чл.19, ал.2 от ЗИНЗС препраща по неуредените въпроси, респ. след отмяната й /от 01.01.2011г./ - по аналогия /чл.46, ал.2 от ЗНА/.

Съгласно разпоредбата на чл. 59а, ал.1 от ЗДСл /ДВ, бр. 18 от 2011 г., в сила от 1.03.2011г./, когато платеният годишен отпуск или част от него не е ползван до изтичане на две години от края на годината, за която се полага, независимо от причините за това, правото на ползването му се погасява по давност. Цитираната разпоредба, по силата на субсидиарното приложение на ЗДСл по неуредените в специалните закони въпроси, е приложима в настоящия случай. С посочената норма се въвежда 2-годишна давност за упражняване правото на платен годишен отпуск. Давността като правен институт, е предназначена за създаване на стабилност чрез предоставянето на възможност да се упражнят права във времеви граници.

Доколкото за постигане на ефекта й е необходимо изтичането на срок на бездействие на носителя на правото, ако то не бъде упражнено в този срок, се погасява възможността за ползването му.

Тъй като предвидената в чл.59а от ЗДСл давност има действие занапред, то в случая тя не може да се отнесе към тази част от процесния период – 01.01.2003г. – 31.12.2009г., тъй като има еднозначно дадено разрешение в тази връзка. Съгласно Решение № 12 от 11.11.2010 г. на КС по к. д. № 15/2010г. и обявената с него противоконституционност на § 8а от преходните и заключителните разпоредби на Закона за държавния служител, поради противоречие с чл. 48, ал. 5 , чл. 16, чл. 48, ал. 1, чл. 4 и абз.

5 от Преамбюла на Конституцията, поради това, че той накърнява правото на ползване на платен годишен отпуск, придобит при друг правен режим, при уредба, която не е предвиждала давност за погасяване на правото на ползване, правото на ищеца да ползва допълнителния платен годишен отпуск, компенсиращ положен от не го извънреден труд за посочения период, не е погасено по давност.

Следва да се посочи, че фактът, че в ЗМВР няма изрична разпоредба относно погасяване правото на ползване на платен годишен отпуск /както в ЗДСл и КТ/, не може да попречи на приложението на това правило, тъй като то касае фундаментални, съществени права на работниците и служителите и е недопустимо привилегироването на група такива по този въпрос, тъй като това би било дискриминационно третиране на 6 останалите.