Акт от 17.08.2021, Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 260 гр. Велико Търново, 17.08.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на тринадесети юли две хиляди и двадесет и първа година в състав:

Административен съдия: Евтим Банев при участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 236 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба подадена от Община Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико Търново, пл.

„Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-437/ 23.03.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на оперативни програми „Регионално развитие“ 2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/. С оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1654 във връзка с проведени от Община Велико Търново, в качеството й на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.009-0005-С01/ 19.07.2019 г. с УО на ОПРР, обществени поръчки и сключени Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“.

Установени са нередности, посочени в акта и са определени финансови корекции на бенефициера Община Велико Търново – 25% от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и 10 % допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, в размер общо на 383 756,09 лв., включващи 134 314,63 л. – верифицирана и платена финансова помощ, подлежаща на възстановяване и 249 441,46 лв. – сума, която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано и че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по посочените два договора в общ размер на 2 020 460,88 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ.

Оспорващата община твърди нищожност на обжалвания акт, като постановен при липса на компетентност, тъй като към момента на издаването му, ръководителят на УО на ОПРР е бил в законоустановен отпуск. Отделно в жалбата и в допълнително представено писмено становище, се развиват подробни доводи за незаконосъобразност на акта, поради издаването му при допуснати съществени нарушения на процесуални правила и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона, по пунктовете на решението. Конкретно по отношение на Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“, се изтъква и обстоятелството, че същият е прекратен със споразумение от 23.04.2021 г. между възложителя и изпълнителя, по него на практика не са извършвани разходи, поради което не би могъл да бъде засегнат финансов интерес на ЕС, съответно не би могло да има нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския парламент и Съвета. В хода на делото Община Велико Търново, чрез пълномощника си гл. ***А., поддържа жалбата по съображенията изложени в нея, в писмените становища и в хода на устните състезания. В подкрепа на доводите си за липсата на нарушения по посочени точки от обжалваното решение, представя становища и писма на специализирани контролни органи, кореспонденция с участника в процедурата ДЗЗД „Планекс“ и разпечатки от интернет сайтове. Ангажира и писмени доказателства за прекратяването на Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/ 05.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Планекс“. Като допълнителен аргумент за незаконосъобразност на оспорения акт навежда обстоятелството, че определената от РУО на ОПРР финансова корекция, изискана за възстановяване в пълен размер, е върху цялата прогнозна стойност на договора, а не само върху реално разходените средства. От съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ОУ на ОПРР. Претендира присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, съгласно съдържащ се в жалбата списък, прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020, чрез пълномощника си по делото *** К. от САК, оспорва жалбата, като неоснователна. Намира за неоснователни твърденията за нищожност на оспореното решение, доколкото в хода на съдебното дирене де е установило, че то е подписано от надлежно оправомощено лице, заместващо ръководителя на УО. Счита обжалвания акт за издаден при спазване на приложимите процесуални правила. Твърди и материалноправна законосъобразност на оспореното решение, като се позовава на съображенията развити в същото и допълнителни такива, подробно изложени в писмена защита. По отношение наведеното възражение за прекратяването на договора между Община Велико Търново и ДЗЗД „Планекс“ и липсата на извършени разходи по този договор счита, че налагането на финансовата корекция предхожда въпросното прекратяване. Намира, че тези последващи действия на бенефициера нямат правно значение за законосъобразността на обжалваното решение, а могат да повлияят само върху размера на реално отчетените и допустими за верифициране разходи, формиращи основата на финансовата корекция. С тези доводи, развити в хода на устните състезания и в писмена защита, ответникът моли жалбата на Община Велико Търново да бъде отхвърлена, претендира присъждане на направените разноски за възнаграждение на *** и за адвокатско възнаграждение.

Участващият в делото прокурор от ВТОП дава мотивирано становище за частична основателност на жалбата. Намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на обжалваното решение на РУО. Изтъква, че със заповед от 26.02.2021 г., вр. със заповед от 26.09.2018 г., и двете на МРРБ, лицето което го подписало оспорения акт е оправомощено да изпълнява функциите на заместващ ръководител на УО на ОПРР, вкл. да подписва документи във връзка с управлението на ОПРР. По същество счита за основателно възражението, че договора между Община Велико Търново и ДЗЗД „Планекс“ е прекратен, платените на изпълнителя средства са върнати, няма неправомерно начислени разходи, а от там и реална или дори възможност за потенциална вреда за бюджета на Съюза. Счита, че не е изпълнен фактическият състав за нередност и решението следва да бъде отменено в тази му част.

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Община Велико Търново е страна по

Договор № РД-02-37-113/ 19.07.2019 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0005-C01) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“, на стойност 11 133 732,51 лв., от които безвъзмездна финансова помощ в размер на 10 409 573, 31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159,20 лева.

В изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура чрез публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Процедурата е открита с Решение номер РД 24-178/ 18.11.2019 г. на кмета на общината, с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект „Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново“ по 5 обособени позиции. Между страните не се спори и от доказателствата по делото се установява, че решението за откриване на процедурата и обявлението за поръчка /с прогнозна стойност 3 382 871,43 лв. без ДДС/, са оповестени чрез публикуване в Официален вестник на ЕС. В определения срок за подаване на оферти – до 30.12.2019 г., по поставени въпроси, от възложителя са дадени Разяснение № 91-00-425/ 04.12.2019 г. и Разяснение № 91-00-447/ 12.12.2019 година. Процедурата и прекратена по отношение на 3 от общо 5 обособени позиции – по ОП № 2 и ОП № 4 – тъй като не е подадена нито една оферта и ОП № 5 – тъй като подадената единствена оферта не отговаря на предварителните условия на поръчката.

С Решение № РД 24-39/ 17.03.2020 г. на кмета на

Община Велико Търново за изпълнител на ОП № 1 с предмет: „Инженеринг на обект „Изграждане на пешеходен надлез над улица „Магистрална“, е избрано ДЗЗД „Планекс“ – гр. В. Търново /партньори в обединението „Планекс инфраструктура“ ЕООД и „Планекс Бургас“ ООД/. С така определения изпълнител е сключен Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-03/05.05.2020 г. на стойност 1 009 500,00 лв. без ДДС, с посочения предмет. С Решение № РД 24-40/ 17.03.2020 г. на кмета на Община Велико Търново за изпълнител на ОП № 3 с предмет „Инженеринг на обект „Изграждане на кръгово кръстовище между улици „Беляковско шосе“, бул. „България“, ул. „Полтава“, ул. „Освобождение“, ул.

„Краков“, е избрано ДЗЗД „Търново 2019“ - гр. Варна /партньори в обединението „Пътища и мостове“ ЕООД и „Инжконсултпроект“ ООД/. С така определения изпълнител е сключен Договор с peг. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/ 12.05.2020 г. на стойност 674 217,40 лв. без ДДС, с посочения предмет.

Във връзка с регистриран от УО на ОПРР сигнал за нередност с № 1654, от ръководителя на управляващия орган до кмета на Община Велико Търново е отправено писмо от 10.03.2021 г., с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение.

Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка при извършени в разяснения съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, без да бъдат удължени обявените срокове, въведени незаконосъобразни критерии за подбор - годност за упражняване на професионалната дейност, технически и професионални възможности, приемане на незаконосъобразна методика за оценка, като участниците не са обезпечени с достатъчно информация по отношение на показателите ОПК 1, ОПК 2 и ОПК 3 /за професионална компетентност на предложените проектант по част „Пътна“, проектант по част „Геодезия“ и техническия ръководител/, а освен това в методиката са включени дискриминационни изисквания /не са посочени възможности за доказване на еквивалентни правоспособност и професионален опит/ и неоправдано завишени изисквания, както и за незаконосъобразно избран изпълнител по Обособена позиция № 1, неотговарящ на критерия за подбор по т. III.1.3) „Технически и професионални възможности“ на обявлението. В писмото е изразено становище за финансово влияние на всяко от нарушенията и за определяне на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на общи финансови корекции в размер на 25% от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Планекс“ и 10 % допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“.

Уведомителното писмо е връчено на адресата му на 12.02.2021 г., чрез Информационната система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България /ИСУН/.

Срещу него е подадено възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни с тези в жалбата пред съда. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-437/

Разпечатката съдържа 23 от 109 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/faea4738-b867-444d-b6c3-2a7855d4a204