Решение № 87 от 18.09.2018, Административен съд - Видин

Личните данни в текста са заличени.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –

ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 87 гр. Видин, 18.09.2018 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав в публично заседание на

Пети септември през две хиляди и осемнадесета година в състав:

Председател:

Росица Славчева при секретаря

Валерия Шутилова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

80 по описа за

2018 година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от

АПК.

Образувано е по жалба на Община Белоградчик, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр.

Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 6, представлявана от кмета на общината Б.С.Н., против Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на И. Д. на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция във връзка с обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1 - „Ремонт и преустройство на НЧ „ Развитие“ в гр. Белоградчик и Обособена позиция № 2 - „Реконструкция на масивна сграда в УПИ XXV-119, кв. 5 в с. Дъбравка за обособяване на ЦНСТ за възрастни хора с деменция“ и избран изпълнител Обединение „Мулти Инженеринг“, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Белоградчик с УРН 399414.

В жалбата и в с.з. се излагат съображения, че атакуваното решение се явява незаконосъобразно, постановено в нарушение на процесуалния закон и неправилно прилагане на материалния закон.

Посочва се, че в случая не е нарушена посочената в решението разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а именно посочване на нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от този закон, счита че община Белоградчик е възложител по ЗОП, а не по ЗУСЕСИФ.Счита, че не са налице и нарушения досежно непосочването на марка по отношение на компютърната система.

Иска се от Съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на И. директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция. Претендират се и направените по делото разноски.

Ответникът - И. Д. на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна. Излагат се съображения за законосъобразност на атакуваният административен акт и се иска от Съда да отхвърли жалбата. Претендират се и направените по делото разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, като при условията на евентуалност е направено и възражение за "прекомерност" на адвокатското възнаграждение, заплатено от жалбоподателя.

Съдът, като взе предвид обжалвания административен акт, събраните по делото доказателства и доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

Безспорно се установява, предмет на обществената поръчка е „Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1 - „Ремонт и преустройство на НЧ „ Развитие“ в гр. Белоградчик и Обособена позиция № 2 - „Реконструкция на масивна сграда в УПИ XXV-119, кв. 5 в с. Дъбравка за обособяване на ЦНСТ за възрастни хора с деменция“. Обществената поръчка е открита с решение от 09.01.2014 година. Процедурата е открита. Стойността на одобрените разходи, за които се провежда обществена поръчка по Договор № 05/321/01320 е 2 011 830.00 лева без ДДС. Избран е изпълнителя Обединение „Мулти инжинеринг“, като е сключен договор на стойност 1 910 078.84 лева без ДДС.

На основание одитен доклад на СО за периода 16.10.2015 год. – 31.12.2015 год. във връзка с констатирани нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки по договор № 05/321/01320 с предмет изписан подробно по-горе, РА е започнала процедура по чл.13 от Методологията за определяне на финансови корекции поради възникнали съмнения за наличие на основания за налагане на финансова корекция върху платените разходи.

Според констатациите на сертифициращия орган, възложителят е представил технически спецификации, които да бъдат използвани от кандидатите за всяка от трите обособени позиции, като в предмета на поръчката е включена доставка, която не е свързана с изпълнението на строителството. ОП включват тясно упоменати функционални характеристики, които водят до възможен избор на само една /малък брой/ марка и/или точен модел от марка/производител компютърна конфигурация.

В процесния акт се сочи, че с писмо с изх. № 01-0800/1004 от 20.06.2017 г. ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. От това писмо приложено на л.16 от т.1 на делото е видно, че органа е изпратил уведомление по чл.26 от АПК, като там изрично е отбелязано, че се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане.

В указания 14-дневен срок, с писмо с вх. №

01-0800/1004 от 11.07.2017 г. са предоставени в писмен вид възражения, с които Община Белоградчик отхвърля искането за налагане на финансова корекция поради несъгласие с констатираното.

Последвало издаването на оспореното в настоящото производство Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на И. Д. на ДФ

„Земеделие“, за налагане на финансова корекция във връзка с обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1 - „Ремонт и преустройство на НЧ „ Развитие“ в гр. Белоградчик и Обособена позиция № 2 - „Реконструкция на масивна сграда в УПИ XXV-119, кв. 5 в с. Дъбравка за обособяване на ЦНСТ за възрастни хора с деменция“ и избран изпълнител

Обединение „Мулти Инженеринг“, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Белоградчик с УРН 399414.

По делото е прието заключение на съдебно-техническа експертиза, от което се установява, че информацията, налична в описаните минимални характеристики, на които да отговаря доставената компютърна система, не може еднозначно да се установи точно определена марка или модел компютърна конфигурация. По същите минимални характеристики може да бъде сглобена компютърна конфигурация, която да бъде с компоненти от различни производители. В същото време всеки от големите производители на компютърни конфигурации може да вложи в своя конфигурация елементи със същите характеристики, защото доставчиците на компютърни компоненти в света доставят за всички производители на компютърни конфигурации. От описаните минимални характеристики не може да бъде сглобена работеща компютърна конфигурация, за да бъде завършена, е необходимо да бъдат добавени съвместима дънна платка, компютърна кутия, компютърно захранване, охладители и кабели.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Оспореният административен акт е нищожен. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По силата на чл. 2б, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, Разплащателната агенция извършва всички плащания на територията на страната от Европейския фонд за гарантиране на земеделието, от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и от Европейския фонд за рибарство. Съгласно чл. 20а от ЗПЗП изпълнителния директор на ДФЗ е изпълнителен директор и на РА. Съгласно чл. 20а, ал.5 ЗПЗП изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като в настоящия случай се установява, че оспорения административен акт е издаден от лице, което не е овластено надлежно с компетентност.

Това е така, тъй като в административния акт е посочено, че е издаден от И.М., която при отсъствие на И. директор на ДФ "Земеделие" в периода 06.02-09.02.2018 г. е овластена с правомощия да го замества със Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. (приета на л.2019, т.9 по делото). Настоящият съдебен състав отбелязва, че в случаите на отсъствие на титуляра на длъжността не е налице пречка с конкретна заповед той да предостави правомощия на определен държавен служител, но в случая тази хипотеза не е налице, тъй като с посочената Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. (приета на л.2019 по делото) е налице предоставяне на правомощия не от титуляра, а от лице което овластява само себе си с правомощия (това обстоятелство се установява по безспорен начин от сравнение на подписа положен на оспорения административен акт и подписа положен на Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018г) . Това е така, тъй като видно от приетата на л.2020 по делото Заповед № 03-РД/189 от 02.02.2018 г. на И. директор на ДФ "Земеделие", при отсъствие на И. директор на ДФ

"Земеделие" в периода

05.02.2018 г. И. М. е овластена с правомощия да го замества в съответствие с действащото в страната законодателство и вътрешноустройствени актове на ДФ "Земеделие" при осъществяване на всички правомощия на И. директор, свързани с дейността на фонда. Обстоятелството, че на 05.02.2018 г. И. М. е била овластена да осъществява правомощията на И. директор не и дава правомощие със Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. да възлага сама на себе си в периода 06.02.-09.02.2018 г. да осъществява правомощията на Изпълнителен директор, тъй като това е изключително право само на титуляра на длъжността. По разбиране на настоящият съдебен състав, в случая административния акт е издаден от некомпетентен орган, който не е бил надлежно овластен от титуляра на длъжността с правомощия, което налага да се приеме, че е нищожен. Следва да се отбележи, че в случая издателя на акта не е имал правомощия да се овластява сам с компетентност, тъй като в рамките на служебното заместване не е имал правомощие да изземва правомощията на титуляра на длъжността сам да определи кой ще е овластен да го замести.

Въпреки нищожността, настоящия състав ще изложи и мотиви за незаконосъобразност на акта, за пълнота на изложението. В случая при налагане на финансовата корекция не са спазени процесуалните изисквания на закона, като са допуснати съществени процесуални нарушения, които са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, а от там и до незаконосъобразност на наложената финансова корекция.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) регламентира процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху предходните две процедури. Наредбата създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността.

Процедурата по глава втора "Администриране на сигнали за нередности" от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали, като това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета "Административни нередности" от Наредбата.