Акт от 06.02.2020, Административен съд - Хасково

РЕШЕНИЕ

№5

06.02.2020 г. гр.Хасково

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на седми януари две хиляди и двадесета година в състав:

СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА

Секретар: Диана Динкова ………………………………………………………………….

Прокурор:……………………………………………………………………………………… като разгледа докладваното от съдия

Димитрова административно дело № 853 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Свиленград, подадена чрез пълномощник, против Решение от 25.06.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и гл.директор на ОПОС, с което на оспорващата страна е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС за 2014-20120г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договор за ОП1 №6/02.04.2019г. с изпълнител „Исе монтажен“ ООД и Договор за ОП 2 №7/22.04.2019г. с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД.

В жалбата се твърди, че в обжалваното решение било посочено, че се издава на основание т.2 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г. за нарушение на чл.21, ал.14 от ЗОП, вр. с чл. 2, ал.1 от ЗОП, като липсвало фактическо обосноваване на извършено нарушение, каквото било изискването на чл.59, ал.2,т.4 от АПК. Не било ясно в какво се изразява конкретно извършеното нарушение, за което била наложена финансова корекция. В обжалваният акт не било отразено защо се счита, че е приложен незаконосъобразно по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка, при положение че стойността на поръчката била в рамките на стойностите по чл.20, ал.2, т.2, вр. с ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП, а също така каква била общата стойност, която се твърдяло че била надхвърлена и как била определена тя.

Допуснатото, според жалбоподателя, процесуално нарушение, водело до невъзможност на възложителя да изготви защитата си. Единствено в писмо изх. № 2-005-0010-2-318/29.05.2019г. на УО на ОПОС се твърдяло, че в периода след подаване на проектното предложение, до момента на обявяване на поръчката, възложителя бил възложил три броя процедури за обществени поръчки с аналогичен или сходен предмет, което несъмнено давало основание и обвързвало възложителя да приложи по-тежък ред за възлагане с оглед общата прогнозна стойност на същите. Твърди се, че съгласно представена справка за възложените дейности в периода 27.11.2017г.-27.11.2018г. възложителя бил възложил три обществени поръчки с предмет:

Доставка на метални съдове за пепел и сгурия, с УН на ОП в РОП 0040-2018-0046, финализирана със сключен договор от 23.10.2018г. на стойност 44 331.00 лева без ДДС.

Доставка на метални съдове за битови отпадъци /контейнери / с вместимост 1100 литра с УН на ОП в РОП 0040-2018-0017, финализирана със сключен договор от 18.06.2018г. на стойност 281 024 .50 лева, без ДДС и

Доставка на пластмасови съдове за битови отпадъци /кофи/ с вместимост 240 л. с УН на ОП в РОП 0040-2018-0018, финализирана със сключен договор от

21.06..2018г. на стойност 134 316 .00 лева без ДДС.

Неоснователно според жалбоподателя, от органа издал оспореният административен акт било възприето, че общата стойност на посочените 3 бр. обществени поръчки поръчки и стойността на обществена поръчка с предмет „Доставка на съдове и контейнери за разделно събиране на отпадъци по 2 обособени позиции:“Първа обособена позиция, вкл. доставка на: Съдове за събиране на разделно събрани биоразградими отпадъци“; Втора обособена позиция, вкл. доставка на контейнери за разделно събрани зелени отпадъци 3 м3 по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-2.005-0010 по ОП“Околна среда 2014-2020г.“, надхвърлят стойностните прагове посочени в чл. 20, ал.2, т.2 , вр. с чл. 20, ал.1, б.“б“ от ЗОП, поради което при провеждането на процедура по чл. 18, ал.1, т.1 от ЗОП е избегнато публикуване на обявлението в ОВ на ЕС в съответствие с нормативните изисквания на чл.19 , ал.1 от ЗОП. Релевират се доводи, че при определяне на реда за възлагане на обществената поръчка Община Свиленград била взела предвид всички обществени поръчки с идентичен и сходен предмет за периода от 29.06.2018г., когато бил сключен договора за БФП и до 27.11.2018г., когато била обявена обществена поръчка с предмет „Доставка на съдове и контейнери за разделно събиране на отпадъци по 2 обособени позиции:“Първа обособена позиция, вкл. доставка на: Съдове за събиране на разделно събрани биоразградими отпадъци“; Втора обособена позиция, вкл. доставка на контейнери за разделно събрани зелени отпадъци 3 м3 по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-2.005-0010 по ОП“Околна среда 2014-2020г.

Към дата 27.11.2018г., когато била обявена въпросната обществена поръчка Община Свиленград била в хипотезата на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП. Сочи се също, че действително

Община Свиленград била бенефициент по процедура на ОПОС 2014-2020г. и като такъв била подала проектно предложение с вх. № BG16M1OP002-2.005-0010-Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци- Община Свиленград. Проектното предложение било подадено до системата

ИСУН на 27.11.2017г., като момента на подаване на проектното предложение не било породило одобрено финансиране за конкретния бенефициент Община Свиленград, а представлявало намерение за кандидатстване за финансиране. Според жалбоподателя, органът тълкувал ограничено понятието“конкретен бенефициент“, според който факта че си подал проектно предложение, което преминава през етап на оценка не било от значение, а напротив след като бенефициента е подал проектното предложение, то същият можел да се ползва от средствата които не му били отпуснати към момента на подаването и не се знаело дали той ще отговаря на условията и с него ще бъде сключен договор за БФП. Твърди се, че съгласно правилата за оценяване на проектните предложения по процедурата „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ на ОПОС, всяко проектно предложение преминавало през оценка. Съгласно чл. 15, ал.5 от Правилата било възможно прекратяване на процедурата, в случай че проектното предложение е получило“Не“ с доклада на оценителната комисия. Това обстоятелство обосновавало извода, че подаването на проектно предложение от конкретен бенефициент не означавало одобрено и отпуснато финансиране. Същото се доказвало и от факта, че 7 месеца по-късно Община Свиленград, с вх. № В-4152/20.06.2018г. е получена покана за подписването на АДПБФП, във връзка с проекта, с която ОПОС я уведомявал, че е одобрено финансиране по подаденото от нея проектно предложение. Според оспорващия, от този момент за Община Свиленград възниквало задължението, като възложител по обществени поръчки да обедини всички такива с идентичен или сходен предмет на обявената обществено поръчка с предмет „Доставка на съдове и контейнери за разделно събиране на отпадъци по 2 обособени позиции:“Първа обособена позиция, вкл. доставка на: Съдове за събиране на разделно събрани биоразградими отпадъци“ ; Втора обособена позиция, вкл. доставка на контейнери за разделно събрани зелени отпадъци 3 м3 по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-2.005-0010 по ОП“Околна среда 2014-2020г. Други аргументи, в подкрепа на соченото от него нарушение, УО на ОПОС не посочвал, освен хипотетичната възможност от осигуряване на финансиране по проекта на ОПОС 2014-2020г., за конкретни бенефициенти. Ето защо според жалбоподателя извода, който правел УО, че намерението на Община Свиленград за кандидатстване на финансиране по процедурата направено на 27.11.2017г. била именно датата, от която възложителя е следвало да съобрази възлагането на обществените поръчки по проекта с предвидените от възложителя такива в рамките на следващите 12 месеца бил необоснован и несъответен на закона. Нарушението на чл.21, ал.14 от ЗОП изисквало доказване не на предположение за финансиране, а одобрено такова. Към момента в който УО на ОПОС изискал справка за обявените обществени поръчки Община Свиленград биле в процедура по оценяване на проектното предложение и не е знаела, дали процедурата по финансиране по отношение на нея няма да бъде прекратена. Сочи се, че никъде в мотивите на оспорваното решение не бил посочен нормативен акт въз основа на който да се направел извода, че в момента на отпускане на финансовата помощ е момента на подаване на проектното предложение. Фактът че момента на финансиране е именно датата на влизане в сила на ДБФП с УО на ОПОС се доказвал и от т.2.3 на АДБФП № Д-34-40 от

29.06.2018г. сключен между Община Свиленград и УО на ОПОС, където изрично се сочело, че срокът за изпълнение на проекта бил 24 месеца от датата на влизането в сила на договора. Нормата на чл.21, ал.14 от ЗОП била неприложима и защото в Договора с УО на ОПОС бил определен конкретен размер на обществената поръчка, т.е. не била налице хипотеза за определяне на прогнозна стойност, за която била относима тази разпоредба. Излагат се и съображения, че при последващия контрол от УО на ОПОС за законосъобразност на обществената поръчка не бил приложил правилно ЗОП, като пренебрегнал Практическото ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, публикувано в сайта на АОП, където на стр. 96 изрично било посочено, кой е началният момент на обединяване на всички поръчки с идентичен или сходен предмет за период от 12 месеца- а именно към датата на решението за откриване на процедурата. Към този именно момент следвало да бъдат отчетени всички сходни потребности за следващите 12 месеца. Излагат се и доводи, че не е налице и идентичност и сходство с предмета на обществената поръчка „Доставка на съдове и контейнери за разделно събиране на отпадъци по 2 обособени позиции: “Първа обособена позиция, вкл. доставка на: Съдове за събиране на разделно събрани биоразградими отпадъци“ ; Втора обособена позиция , вкл. доставка на контейнери за разделно събрани зелени отпадъци 3 м3 по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-2.005-0010 по ОП“Околна среда 2014-2020г.“ и обществените поръчки с предмет : „Доставка на метални съдове за пепел и сгурия“, „Доставка на метални съдове за битови отпадъци /контейнери / с вместимост 1100 литра“ и „Доставка на пластмасови съдове за битови отпадъци

/кофи/ с вместимост 240 л.“. В тази връзка се твърди, че наличието на идентичност или сходство с предмета на поръчката се преценяло спрямо конкретния артикул на доставка, от гледна точка на неговия вид, характеристика и спецификация, а не спрямо конкретното наименование на доставката. Доставяните съдове по четирите обществени поръчки не били идентични. Твърди се също, че в решението не била посочена основата върху която се налага посоченият процент, за да може да бъде безспорно изчислена финансовата корекция, при евентуално принудително изпълнение. Община Свиленград имала и собствено финансиране по проекта в размер на 10.03%, като в конкретния случай не ставало ясно върху каква основа УО на ОПОС налага корекцията от 25 %. Не било доказано и нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС и липсата на категорични данни и доказателства за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното се твърди, че наложената финансова корекция е определена в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел, поради което същата следвало да бъде отменена.

По изложените в жалбата съображения се моли да бъде отменено оспореното решение. Претендират се и разноски.

Ответникът –Главен директор на ГД“ОПОС“ и ръководител на Управляващия орган на ОПОС към МОСВ, чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира разноски. Оспорва претендираното възнаграждение от жалбоподателя, като твърди че не са представени доказателства за заплащане на разноските.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, приема за установено от фактическа страна следното: