Решение № 123 от 05.12.2023, Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е Н И Е № 133

Габрово, 05.12.2023 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО …….. в открито съдебно заседание на шестнадесети ноември през две хиляди двадесет и трета година, в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН КОСЕВ при секретаря ЕЛКА СТАНЧЕВА и в присъствието на прокурор ………… като разгледа докладваното от съдия КОСЕВ Адм. дело№ 223 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФУ.

Образувано е по жалба на **************** срещу Решение № РД-02-36-1088/28.09.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР. Жалбоподателят чрез законния си представител обосновава, че оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен в нарушение на административно производствените правила и материалния закон, както и необоснован.

Според жалбоподателя оспореното Решение не е издадено от оправомощен орган, тъй като нямало данни кой го е подписал с електронен подпис.

Неправилна била констатацията на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП относно заложените изисквания за технически и професионални възможности, като на етап подаване на оферта се изисква изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години от датата на поръчката и конкретно изискването тези дейности да са извършени на сгради за обществено обслужване с РЗП минимум 2000кв.м. Видно от предмета на поръчката, едната обособена позиция по която се извършват строително- монтажни работи се отнася да сграда за обществено обслужване- сградата на РУ Севлиево към ОД на МВР Габрово, а втората обособена позиция се отнася за многофамилна жилищна сграда в ************“ бл. ** гр.

**********.

За да е нарушена разпоредбата на чл. 59 от ЗОП трябвало критерият за подбор да не е сред изрично установените такива в ЗОП, а нямало спор, че заложеният критерий за подбор е допустим като такъв, тъй като бил заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал.

1, т. 1, б.“а“ от ЗОП.

Твърди се също, че за да е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, следва поставеният критерий за подбор да не е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства, както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. Това означавало да се извърши преценка дали въведеното изискване за изпълнена дейност с обем, сходен на този на поръчката, а именно - изпълнение на строително – монтажни работи /изпълнявани на един или няколко обекта/ в областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП с минимум 2000 кв.м., какъвто е вида на сградата на Районно управление - Севлиево, към ОД на МВР- Габрово, е несъответно на предмета, стойността, обема и сложността й. Според жалбоподателя в случая въведеното изискване относно обема на извършваните дейности от потенциалните участници е идентично с предмета на поръчката. От съпоставката на въведения критерий за подбор с предмета на поръчката било ясно, че те са идентични помежду си, поради което нормативното изискване за съответствие на критерия с предмета, обема и сложността на поръчката се явява изпълнено. Между заложения критерий и параметрите на дейностите по поръчката - съответно нейните предмет, обем и сложност, няма разлика. Според жалбоподателя обосновано било възложителят да изисква изпълнителят да е извършил и преди това същата дейност, за която кандидатства. По този начин за него ще възникне определена степен на сигурност, че избраният за изпълнител участник разполага с възможността да изпълни възложеното. Този бил смисълът и на регламентирания в чл. 63, ал. 1, т. 1, 6.

"а" критерий за подбор.

Не се споделя твърдението на УО, че възложителят е поставил незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изпълненото сходно строителство в частта относно техническите и професионални възможности на участниците и по този начин е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Според жалбоподателя въпреки, че и сградите за обществено обслужване и жилищните сгради попадат в четвърта категория, въвеждането на общо изискване за извършени СМР на сгради от четвърта категория би допуснало участие на кандидати с недостатъчен опит, което би застрашило качествената реализацията на обектите.

Твърди се, че в конкретния случай е валидно обстоятелството, че видът на сградата има пряко значение за качеството и спецификата на строително-монтажните дейности, които ще бъдат изпълнявани на нея и за да се защити в максимална степен интересът на възложителя, в това число и общественият интерес и да се постигне целесъобразно и разумно разходване на парични средства, които още повече се предоставят по договор за безвъзмездна финансова помощ и възложителят е бенефициер по такъв договор.

По този начин не било налице ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а заложеният критерий за подбор бил необходим за установяване на възможността на икономическите оператори да изпълнят поръчката, съобразно предмета, стойността, обема и сложността й.

Според жалбоподателя неоснователна била и констатацията на Управляващия орган за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл.

59, ал. 2 от ЗОП и във вр. с чл. 63, ал.1, т. 5 от ЗОП относно заложените изисквания за технически и професионални възможности като на етап подаване на оферта се изисква наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност: „Б. Експерт „Контрол по качеството“ /1бр./ - квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение, в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания на ЗУТ или еквивалентно“.

Твърди се, че изискването за квалификация, удостоверена със сертификат за завършено обучение по дадена специалност като елемент от изискване/критерий за подбор, цели да провери професионалната компетентност на екипа на изпълнителя.

В интерес на възложителя било да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална компетентност по см. на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, квалифициран и опитен. Това право на възложителите е признато и в чл. 58 § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.

Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите можели да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябвало да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл била и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В Жалбата се твърди, че въведеното от възложителя изискване към участниците да предложат експерт „Контрол по качеството“ с квалификация, удостоверена със сертификат за завършено обучение, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата, тъй като това изискване на възложителя е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Въведеното от възложителя изискване не поставя условия по отношение на образованието и правоспособността на експерта, но за да докаже същия възможността си да изпълнява посочените функции следва да е придобил знания в областта на контрола на качеството, които може да докаже с валидно удостоверение за преминат курс на обучение със специфичен предмет или по друг подходящ еквивалентен начин. По този начин възложителят дава максимално широк спектър от възможности за потенциалните участници да докажат съответствие с поставения критерий за подбор, който противно от възприетото от управляващия орган е от съществено значение за възложителя да осигури качествено изпълнение на предвидените строително-монтажни работи. Въведеното изискване било обичайно при възлагане на поръчки за строителство

Според жалбоподателя не са налице твърдяните нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.

Оспореният административен акт не съдържа мотиви и доказателства за наличие на нарушение, водещо до определяне на финансовата корекция и нейния размер. Наличието на финансови корекции не следва автоматично от факта на извършване на нарушението, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод за определяне на корекцията.

Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване на корекцията. В тежест на Управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презюмира, а трябва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционалния метод на определяне на корекцията. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е посочена в решението.

Твърдяното от административния орган финансово въздействие почивало на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, погрешни разсъждения и неправилно тълкуване на разпоредби на закони като ЗОП и ЗУТ, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с твърдяното нарушение.

Не всяко действие или бездействие на възложителя на обществена поръчка, с което се нарушава правото на ЕС или на националното законодателство води или би могло да доведе до вреда, и за не всяка вреда се налага финансова корекция по ЗУСЕСИФ, а само за тази, която е свързана с неправомерен разход в бюджета на ЕС.

В жалбата се твърди, че не е установено, че ************ е начислила неправомерен разход в бюджета на ЕС в резултат на залагане на нарушения в проведената процедура, с цел да се прецени законосъобразността на исканата финансова корекция. Не е направено разграничение между "допустими разходи" и "неправомерни разходи" съгласно Регламент /С/ 1303/2013Зг. на ЕП и на Съвета. Обществената поръчка е проведена и възложена при спазване на основните принципи на Закона за обществените поръчки.

Не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал.5 от ЗОП.

По тези подробно аргументирани съображения жалбоподателя прави искане съдът да отмени оспореното решение. В съдебно заседание жалбата и изложените в нея доводи се поддържат от процесуален представител на Община Севлиево. Претендират се разноски по делото. Представена е Писмена защита, в която подробно се доразвиват доводите за отмяна на оспореното решение.

Ответникът – заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР чрез процесуален представител оспорва жалбата по подробно изложени съображения в Писмена защита. Претендират се разноски по делото-възнаграждение за юрисконсулт. Заявява се възражение за прекомерност на размера на претендираното от жалбоподателя възнаграждание за адвокат като разноски.

Разпечатката съдържа 33 от 147 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/f7d0a983-a9b6-477a-869d-915cce5a559f