Акт от 09.03.2023, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е

Н И Е

№ 65 град Велико Търново, 09.03.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет и втори февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪДИЯ: Константин

Калчев при участието на секретаря С.Ф. и прокурора от ВТОП Светлана Иванова като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело №

48/2023 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по жалба на Община Павликени против Решение от 03.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на бенефициера е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор № ОП-35 от 27.09.2022 г. с изпълнителя „Коледжиков“ ЕООД на стойност 67 466 лв. без ДДС. Решението се оспорва като издадено при неспазване на административно-производствените правила, противоречащо на материалния закон и неговата цел – основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Жалбоподателят излага съображения, че цените съществено се били повишили от 2019 г. насам, но въпреки това е спестил значителен финансов ресурс на оперативната програма, поради което било несправедливо да понесе такава сериозна финансова загуба чрез налагане на финансова корекция. Несъответствието на предложения продукт било твърде незначително, като предложената по-лека машина, при еднакви останали технически характеристики, може да се счете за по-удобна за работа. Оспорва подхода за налагане на финансова корекция по пропорционалния метод, като се претендира приложението на диференциалния метод, ако се счете, че е допуснато нарушение. Твърди, че при издаване на обжалваното решение не били обсъдени възраженията му. Счита, че е нарушена и целта на закона, тъй като налагането на финансова корекция в размер, надвишаващ петкратно стойността на машините, я превръща във финансова санкция, което е недопустимо. По изложените аргументи жалбоподателят моли за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Излага доводи, че обжалваното решение е издадено в писмена форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Участващият по делото прокурор взема становище за неоснователност на жалбата.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Между страните няма спор по фактите. Между УО на ОПОС и Община Павликени е сключен Административен договор № Д-34-13/16.02.2022 г., по силата на който на общината е отпусната безвъзмездна финансова помощ в размер на 373 093,92 лв. за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.009-19 с наименование „Въвеждане на демонстрационни мерки за предотвратяване образуването и устойчиво управление на битови отпадъци в община Павликени“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Не се спори, че съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения с Решение № F224212 от 20.04.2022 г. е открита процедура за избор на изпълнител/и на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване, техника и инструменти по проект „Въвеждане на демонстрационни мерки за предотвратяване образуването и устойчиво управление на битови отпадъци в община Павликени“, като в предмета на поръчката са включени 3 обособени позиции, от които Обособена позиция № 3 „Доставка на техника за изпълнение на дейностите по компостиране“. С Решение № D14493752 от 27.05.2022 г. на възложителя на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП е прекратена процедурата в частта за Обособена позиция №3, тъй като не са постъпили оферти.

С Решение № F238817 от 08.06.2022 г. е открита „открита“ по вид процедура с предмет „Доставка на техника за изпълнение на дейностите по компостиране по проект Въвеждане на демонстрационни мерки за предотвратяване образуването и устойчиво управление на битови отпадъци в община Павликени“, която е прекратена с Решение № D15689481 от 14.07.2022 г., тъй като до крайният срок за подаване на оферти е постъпила една оферта и единственият участник е бил отстранен.

Предвид горното, с Решение

№ F257992 от 28.07.2022 г. на възложителя на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура „Договаряне без предварително обявление“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на техника за изпълнение на дейностите по компостиране по проект Въвеждане на демонстрационни мерки за предотвратяване образуването и устойчиво управление на битови отпадъци в община Павликени“. Предметният обхват на поръчката включва доставката на следните артикули: 2 бр. косачки трактори, 4 бр. комбинирани системи за косене, 4 бр. моторни дробилки, 4 бр. машини за разбъркване, 4 бр. ротационни сита, с прогнозна стойност на поръчката 67 480 лв. без ДДС. Отправена е покана на основание чл. 64, ал. 3 от ППЗОП до „Коледжиков“ ЕООД гр. Варна. Вследствие на развилата се процедура Община Павликени е сключила Договор № ОП-35 от 27.09.2022 г. с изпълнителя „Коледжиков“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 67 466 лв. без ДДС.

С писмо изх. № 2.009-0019-2-871/30.11.2022 г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кмета на Община Павликени, че е установено следното нарушение, имащо финансов ефект, а именно: налице е несъответствие между предложението на участника и минималните изисквания на възложителя по отношение на поставеното изискване за минимално тегло на машините за разбъркване, доколкото участникът е оферирал машина с тегло 4,9 кг., която е по-лека от минимално изискуемото тегло от 5,3 кг. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Община Павликени е постъпило възражение.

Въз основа на горното от ръководителя на националния орган е издадено Решение от 03.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на Община Павликени е наложена финансова корекция по пропорционалния метод, и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор № ОП-35 от 27.09.2022 г. с изпълнителя „Коледжиков“ ЕООД на стойност 67 466 лв. без ДДС. Според административния орган възложителят не е отстранил участник, който не отговаря на заложените минимални изисквания в техническите спецификации, а е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с него – нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл.

107, т. 1 от ЗОП, като в тази връзка изцяло е възприето изложеното в писмо изх.

№ 2.009-0019-2-871/30.11.2022 г. Административният орган е приел за неоснователно възражението на общината, като е изложил мотиви, че възложителят сам е допринесъл за невъзможността да привлече повече икономически оператори, които да участват в предходните възлагания, залагайки въпросното минимално изискване по отношение на теглото на машините за разбъркване. Разписаното от възложителя изискване, макар и да не противоречи на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е стеснило кръга от потенциални участници, които биха могли да предложат машини с по-ниско тегло и потенциално по-добри цени. Според УО е налице съществено изменение на условие на поръчката, което ако е било част от предходните процедури за възлагане на обществена поръчка, би привлякло към участие допълнителни участници или кандидати и оттам и до възможността за възложителя да получи икономически по-изгодни оферти. Посочено е, че доколкото не може да се установи количествено точния размер на щетата за бюджета на ЕС от допуснатото нарушение, УО на ОПОС не може да приложи диференциалния метод.

Решението е изпратено на

Община Павликени по електронен път на 03.01.2023 г., като е получено от жалбоподателя на същата дата. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил пред съда с жалба, подадена чрез ответника на 17.01.2023 г.

В хода на съдебното производство са представени и приети доказателствата, съдържащи се в преписката по провеждането на обществената поръчка и издаване на оспореното решение.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорените актове на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия съгласно представената с преписката Заповед № РД-913/10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите.

Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.

2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмото на националния орган с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции, като такова е подадено. Противно на твърдението на жалбоподателя, възражението му е обсъдено обстойно в обжалваното решение.

Относно спазването на материалния закон:

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните по делото няма спор относно установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка и относно наличието на първия елемент от понятието за „нередност“, а спорът е относно правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.