Решение № 20 от 29.01.2021, Апелативен съд - Велико Търново

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 20 гр. Велико Търново , 29.01.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, ВТОРИ ГРАЖДАНСКИ И

ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ в публично заседание на трети ноември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател: ХРИСТИНА ДАСКАЛОВА

Членове:

ЕМАНУИЛ ЕРЕМИЕВ

ИСКРА ПЕНЧЕВА при участието на секретаря ГАЛЯ М. РОМАНОВА като разгледа докладваното от ХРИСТИНА ДАСКАЛОВА Въззивно търговско дело № 20204001000312 по описа за 2020 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Със свое Решение № 42/19.03.2019 год. по т. д. № 2/2018 год. Русенският окръжен съд отхвърлил като неоснователен предявения от Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно-почивно дело“ – гр. София срещу „АБВ-Инвест“ ЕООД – гр. Русе иск за заплащане на сумата 58 048.32 лв., ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане.

Осъдил ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ да заплати на „АБВИнвест“ ЕООД сумата 4 400 лв. разноски по делото.

Въззивна жалба против решението е подадена от ищеца ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ чрез юрисконсулт И. М.. Счита решението за неправилно. Съдът неправилно е приел, че договорът не е бил прекратен въпреки обективните предпоставки за това и ясната воля на възложителя. Договорът от 11.12.2014 год. е бил със срок на изпълнение 45 календарни дни от датата на подписване и е следвало да бъде изпълнен в началото на 2015 год. Изпълнителят е започнал изпълнение на строителството без одобрени строителни книжа, които биха му показали, че строителният участък попада в територията на археологически обект. Извършените от изпълнителя дейности представляват незаконен строеж по см. на ЗУТ и още от 1 началото той е бил неизправна страна. Поради забавянето на изпълнителя повече от година и половина от отстраняване на пречките за изпълнение, договорът е прекратен едностранно от възложителя. Предвид явното виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, договорът е бил прекратен при хипотезата на чл. 18 ал. 1 т. 2 от договора.

Дори и да бъде приета известна вина на възложителя затова, че при обявяване на поръчката не е било посочено, че имотът попада на територията на археологическа културна ценност, то след издаване на строителните книжа на 30.03.2016 год. не са съществували пречки за изпълнение на договора и неизправна страна по него е единствено изпълнителя. Договорът е прекратен на осн. чл. 18 ал. 1 т. 2 с изтичането на двуседмичен срок от получаване на уведомлението от изпълнителя. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да осъди ответника да възстанови сумата 29 890.21 лв., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до окончателното изплащане. Направено е искане за присъждане на разноски.

В отговора си въззиваемият-ответник „АБВ-Инвест“ ЕООД чрез пълномощника адв. Б. М. заема становище за неоснователност на жалбата. Счита решението за валидно, допустимо и правилно. Разделянето на имота на два през м. юни 2017 год. обективно дава отражение върху изпълнението на договора за обществена поръчка, спрямо който са приложими специалните правила на ЗОП. Ищецът е недобросъвестен, защото не е информирал своевременно ответника за промените в имота. По делото е доказано знанието на ищеца за статута на имота като паметник на културата към датата на публикуване на обществената поръчка. Ответникът е изправна страна по договора. И към настоящия момент той е в готовност да приключи изпълнението на предмета на договора. Основание за прекратяване на договора по чл. 18 ал. 1 т. 2 се сочи едва с въззивната жалба. Тези твърдения са нови и не са били предмет на доказване в първата инстанция. Моли съда да остави без уважение въззивната жалба. В условията на евентуалност, ако съдът уважи жалбата, моли да се извърши прихващане съобразно направеното от него възражение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК.

Великотърновският апелативен съд, като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

В исковата си молба и в допълнителната такава ищецът ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ твърди, че на 11.12.2014 год. сключил с ответника „АБВИнвест“ ЕООД договор за аварийно проектиране и изграждане на нова ограда на Военен клуб – гр. Русе, по който платил сумата 80 592.69 лв. - 80% от общата цена. На 22.12.2014 год. изпълнителят започнал строителни работи по обекта без строителни книжа, за което му била наложена принудителна административна мярка. При 2 извършване на изкопните работи били открити археологически находки на част от крепостна стена и достъпът до строежа бил забранен. Неправомерните действия на изпълнителя доказват неизпълнение на договора още в началото. Разрешението за строеж е издадено на 30.03.2016 год. и според него изпълнителят на строежа е следвало да бъде вписан за извършване на строежи по чл. 137 ал. 1 т. 1 б.“м“ от ЗУТ – недвижими културни ценности с „национално значение“. Ищецът изискал от ответника удостоверение за такава квалификация с предупреждение, че ако такова не бъде представено, договорът следва да бъде развален на осн. чл. 87 ал. 2 от ЗЗД.

Изпълнителят не представил в срок исканото удостоверение, съответно - към този момент той е бил в невъзможност да изпълни поръчката. До 08.03.2017 год. на обекта не е била откривана строителна площадка. На същата дата 08.03.2017 год. страните подписали констативен протокол за обема и качеството на извършените СМР, според който действително извършените СМР са на стойност 22 544.37 лв. без ДДС. На 21.11.2017 год. ищецът изпратил до ответника уведомление за прекратяване на договора и за връщане на сумата 58 048.32 лв., представляваща „нереализирана“ част от аванса. Счита договора за прекратен поради виновно неизпълнение на договора и претендира сумата като платена на отпаднало основание съгл. чл. 55 ал. 1 пр. трето от ГПК, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното изплащане.

С писмения си отговор и с допълнителния такъв ответникът „АБВ-Инвест“ ЕООД оспорил иска по основание и размер. Спрямо договора са приложими правилата на ЗОП. Техническото задание и публичната покана не са съдържали данни за археологическия обект, върху който попада строежът и специални изисквания към квалификацията на изпълнителя на поръчката. Възложителят е знаел за статута на имота още от 2007 год., когато му е бил връчен протоколът от 20.03.2007 год. за определяне границите на архитектурния паметник на културата. Възникналите фактически и правни последици са по вина на възложителя, както в преддоговорните отношения, така и при подписване на договора. Първоначалните действия на изпълнителя са за подготовка на терена и почистване, не представляват строеж и са в предмета на договора. Ищецът е неизправна страна по договора, тъй като не е открил строителна площадка в сроковете по договора. Старата ограда е била компрометирана и се е самосрутила, при което са открити археологическите останки. Изпълнителят е уведомил своевременно компетентните органи и е предприел действия по архивиране на останките. На 05.03.2015 г. сключил договор с възложителя и с Регионален исторически музей (РИМ) – Русе за извършаване на спасителни действия и археологически проучвания, по които заплатил всички разходи, въпреки че били задължения на възложителя. На 27.10.2015 г. сключил договор с възложителя за изработване на проект за консервация и реставрация на откритите зидове със средства на изпълнителя, а на 06.11.2015 год. – договор за аварийни дейности по северната 3 ограда на военния клуб. Разрешението за строеж е издадено на 30.03.2016 год. и извършените до този момент СМР са в неговия обхват. В съответствие с искането на възложителя изпълнителят през м. август 2016 год. е договорил участието на „Стима“ ООД, което има съответното удостоверение да извърши консервацията и реставрацията на зидовете. След сключване на договора имотът, в който следва да се извърши строежът, е разделен, но ответникът не е уведомен. Извършените от ответника СМР са признати от възложителя в констативния протокол от 08.03.2017 год. и в доклада от 15.03.2017 год. Заема становище, че е изправна страна; че договорът е валиден и действащ, и че не дължи връщане на исковата сума. При условията на евентуалност – ако се приеме, че договорът е развален, прави възражение за прихващане със сумата 107 194.64 лв., представляваща допълнителни разходи и изпълнени СМР над приетите по констативния протокол.

Установена по делото е следната фактическа обстановка:

С Договор № Б-57/11.12.2014 год., сключен въз основа на проведена процедура по обществена поръчка, възложителят ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ е възложил, а изпълнителят „АБВ-Инвест“ ЕООД е приел да извърши аварийно проектиране и изграждане на нова ограда на Военен клуб в гр. Русе съгласно „Техническо задание“ и „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“.

Техническото задание включва изготвяне на проект за подпорна стена и извършване на СМР за изграждане на нова ограда по дължина на имота на Военен клуб – Русе, граничещ с ул.“Одрин“. Оградата следва да се изгради от две части – плътна, оформена от стоманобетонова подпорна стена и метална конструкция от стойки и пана, монтирана върху бетонова шапка на подпорната стена.

Общата стойност на договора е до 100 740.86 лв. без ДДС, в това число: 1 500 лв. цена за изготвяне на проект и до 99 240.86 лв. за изпълнение на СМР. Авансът по договора в размер на 80% от общата стойност или 80 592.69 лв. с ДДС е преведен на изпълнителя и получен от него на 18.12.2014 год. (заключението на съдебноикономическата експертиза).

Срокът за изпълнение на договора е 45 дни – 7 дни за изготвяне на проект и 38 календарни дни от датата на подписване на протокола за откриване на строителна площадка, което пък трябва да стане не по-късно от 10 календарни дни от подписване на договора.

Съгласно чл. 18 от договора, той може да бъде прекратен или развален 1/ по взаимно съгласие; 2/ едностранно, с двуседмично писмено предизвестие от изправната страна, ако другата страна виновно не изпълнява свое задължение по договора; 3/ когато са настъпили съществени промени във финансирането на обществената поръчка 4 извън правомощията на възложителя и 4/ едностранно без предизвестие от възложителя, когато се установи, че изпълнителят е дружество, което е регистрирано в юрисдикция с преференциален данъчен режим или и свързано лице с такова дружество.

На 24.12.2014 год. изпълнителят „АБВ-Инвест“ ЕООД е подал в Община Русе уведомление по чл. 195 ал. 3 от ЗУТ, че е започнал действия по премахване на саморазрушаващи се опасни участъци от съществуващата ограда. Посочил, че строителните книжа за обекта за в процес на съгласуване.

При извършена от Община Русе проверка на строежа е установено, че е извършен изкоп с дълбочина около 0.60 – 1.20 м., ширина около 0.60 – 2 м. и дължина 78.50 м. по част от югоизточната граница на УПИ IV-507, 508 в кв. 66 по регул. план на гр. Русе. Имотът е собственост на Министерство на отбраната с учредено право на ползване на ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ и попада в територията на археологически паметник на културата „Антична крепост Сексагинта Приста“ със статут на паметник на културата от национално значение. Констатирано е, че строежът е незаконен по см. на чл. 225 ал. 2 т. 3 от ЗУТ (Констативен акт № НС-02/09.01.2015 год. на Община Русе).

На 16.01.2015 год. Министерство на културата е наложило принудителна административна мярка на ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ и на „АБВИнвест“ ЕООД – спиране на строителните дейности, като е разпоредило на възложителя до 31.01.2015 год. да представи за съгласуване проектна документация за строителство на ограда в имота, а РИМ – Русе да извърши пълно археологическо проучване на участъка за сметка на възложителя.

Достъпът до имота е забранен със Заповед № РД-01-275/11.02.2015 год. на Кмета на Община Русе.

На 05.03.2015 год. е сключен договор между ИА „Военни клубове и военнопочивно дело“ като възложител, РИМ – гр. Русе като изпълнител и „АБВ-Инвест“ ЕООД като помощник-изпълнител. По възлагане на възложителя изпълнителят е приел да осъществи научното и методическо ръководство на спасителни археологически проучвания в обхвата на обекта с финансиране от възложителя. Помощникизпълнителят се е задължил да осигури за своя сметка работници, техника и инструменти за проучванията, както и укрепване на изкопите с конструктивни елементи и технически средства, осигуряващи безопасна работа на обекта.