Решение № 3376 от 11.04.2024, Административен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 3376

Пловдив, 11.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Пловдив - VI Състав, в съдебно заседание на двадесет и седми март две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ЗДРАВКА ДИЕВА

При секретар ГЕРГАНА ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия ЗДРАВКА ДИЕВА административно дело № 20247180700282 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Община [област], [населено място], ЕИК *********, представлявана от Кмета с пълномощник гл.юрисконсулт Ж.Д. – А. Х., обжалва Решение № РД-02-36-61 от 12.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г., с което е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 568 983,04лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договор № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител НСК [област] ЕООД, [населено място].

- Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно и е поискано да бъде отменено. Твърди, че административният орган неправилно е тълкувал изпълнението по договора от 21.08.2018г. като негово незаконосъобразно изменение, както и неправилно и недоказано е посочил нарушение от страна на бенефициента на чл.121 ал.1 и ал.2 от закона за обществените поръчки /ЗОП/ и липса на адекватна одитна следа. Заявено е, че в договора е записано, че срокът за изпълнение на строителството е 120 дни и започва да тече от откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. В тази вр. е посочен Протокол обр.2 /приложен към жалбата/, според който датата на откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия е 24.02.2020г., поради което срокът започва да тече от тази дата. Поддържа се, че за краен срок за изпълнение на строителството се счита предаването на строежа от изпълнителя на възложителя с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа без забележки или ако са идентифицирани такива – до подписване на протокол, въз основа на който възложителят приема отстранените забележки. В случая строежът е приет без забележки с констативен акт обр.15 за установяване годността за приемането му от дата 09.09.2021г. /приложен към жалбата/. Посочено е, за да се даде отговор на въпроса налице ли е незаконосъобразно изменение на договора, следва да се отговори дали срокът на строителството е бил 120 дни или е бил удължен, както твърди УО. С позоваване на документите и причините, посочени в тях – доказателства за законосъобразно спиране на изпълнението на строителството в периода 24.02.2020г. – 09.09.2021г., е отразено, че строителството е било спирано : - за периода от 20.03.2020г. до 13.05.2020г. въз основа на заповед, издадена на основание въведеното извънредно положение в РБ поради епидемията от ковид 19, като периодът на спиране е 54 дни.; - за периода от 15.07.2020г. до 20.11.2020г. поради законосъобразно спиране за период от 128 дни поради необходимост от промени по см. на чл.154 ЗУТ; - за периода от 01.12.2020г. до 18.02.2021г., поради законосъобразно спиране предвид лоши метеорологични условия за период от 79 дни; - за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г., което спиране е за 185 дни на основание писмо от изпълнителя на договора изх.№ ИЗХ-НСК-162/16.02.2021г. с вх.номер при възложителя от 19.02.2021г. В писмото изпълнителят е поискал временно спиране на строителните дейности поради възникнали затруднения, свързани с епидемичната обстановка в страната, трудности в придвижването поради ограничения, свързани с ковид 19, наличието на хронични заболявания при част от работниците, което налага ограничаване на контактите им; трудности при доставките на материали, вкл. от чужбина и др. и във вр. с обявяване на извънредна епидемична обстановка с Решение № 325 на МС от 14.05.2020г. и последващите му изменения в тази връзка. За спиране на строителството за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г. в изпълнение на договора и нормативните изисквания е съставен и подписан Акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството – поради Решение № 325 на МС от 14.05.2020г. за извънредна епидемична обстановка и последвалите й удължения и по писмено искане на НСК [област] ЕООД /приложен към жалбата/.

Поддържа се, че строителството е трябвало да бъде изпълнено в рамките на периода 24.02.2020г. – 09.09.2021г., като не се смятат дните от този период, а се изчисляват дните на строителство и те трябва да бъдат 120 – може да бъдат по-малко, но не могат да бъдат повече. В тази вр. е посочено, че изчислявайки календарните дни за периода 24.02.2020г. – 09.09.2021г. и изваждайки от тях дните, в които строителството е било законосъобразно спряно, следва, че строителството е изпълнено за 117 дни – изцяло в съответствие с документацията от обществената поръчка и с договора за изпълнение на обособена позиция 2.

Твърденията на УО за незаконосъобразно спиране на строителството за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г. поради недоказаност и съответно по тази причина – липса на адекватна одитна следа по чл.121 ал.1 и ал.2 ЗОП, се считат за неверни, тъй като обявяването на извънредна епидемична обстановка като следствие от извънредното положение в РБ, ограниченията в придвижването, мерките за неразпостранение на вируса, пропусквателния режим при пътуване, ограничения брой хора, ползващи едно превозно средство, не са факти и обстоятелства, изискващи доказване. Поддържа се, че това са ноторно известни факти – събития и последствия, безспорни за територията на света. В тази вр. се твърди, че недопустимо и неприемливо УО твърди, че писмото на изпълнителя не е подкрепено с доказателства. Жалбоподателят се позовава на решение на СЕС от 7 декември 2023г. по съединени дела С 441/22 и С 443/22, т.9 – съгласно пар.2, т.27 „Непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след сключване на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължима грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението на договорните условия – пандемията от ковид 19 е именно такова непредвидено обстоятелство, на базата на което строителят е бил принуден да поиска спиране на строителството за период от 185 календарни дни в периода 19.02.2021г. – 23.08.2021г. Счита се, че неправилно и неприложимо УО цитира крайният извод в посоченото решение на СЕС, тъй като в нито един пункт от него не става въпрос за спиране на строителство, заради препятстване вследствие пандемията от коронавирус и в случая строителството е спряно в съответствие с изискванията на ЗУТ и Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Предвид изложеното и представените доказателства се счита за безспорно доказано, че строителството по договора от 21.08.2018г. е изпълнено изцяло в съответствие с клаузите на договора и всички условия на възложителя в документацията за обществената поръчка с предмет : Изпълнение на строителство за обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ в рамките на проект Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място]. Заявена е претенция за присъждане на направените съдебни разноски.

В ход по същество гл.юрисконсулт Д. поддържа съображенията от жалбата и с позоваване на извлечение от Търговския регистър относно изпълнителя твърди, че за изпълнение на строителството работниците е трябвало да пътуват и действително са били затруднени в придвижването.

- Ответникът Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г., заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството оспорва жалбата като неоснователна, представляван от гл.юрисконсулт Ст. Д.. В писмено становище по същество /л.228 и сл./ поддържа издаване на оспореното решение от лице в рамките на делегираната му компетентност със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г., с посочени фактически и правни основания, при спазване на административно-производствените правила. Посочено е, че по ДБФП № BG16RFOP001-1.003-0001 с наименование Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място], е регистриран сигнал за нередност № 2347 вр. с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строителство за обновяване на СОУ Л. К. в рамките на проект Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място]. Бенефициентът е уведомен с кореспонденция в ИСУН от 19.12.2023г. за писмо изх.№ 99-00-6-724/18.12.2023г. за сигналите за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. Община [област] не е представила възражение. Счита се, че в случая са налице всички елементи от фактическия състав на дефиницията за нередност, вкл. финансови последици за бюджета на ЕС. Поддържа се, забраната за изменение на действащ договор за обществена поръчка касае изменение, което променя съществено характера на сключения договор. Възможностите за изменение на договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл.116 ал.1 ЗОП, като в чл.116 ал.5 ЗОП е определено същественото изменение на договора за обществена поръчка. Посочено е, че изменение на договор за изпълнение на обществена поръчка може да е налице и без изрично писмено съгласие на страните /допълнително споразумение/ - Решение № 2984/2020г. по д.№ 4202/2019г., ВАС. В тази вр. достатъчно в случая е наличието на създадените писмени документи – Акт обр.10, Акт обр.11, становище на авторския надзор, заповедната книга, за да се обоснове незаконосъобразно изменение. Твърди се, че закъснението при изпълнение предмета на договора, което не е било санкционирано от бенефициента, се определя за съществено изменение на договора по см. на чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП - с удължаване срока на изпълнение на СМР по договора резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя, респект. – съществено изменение на договора. Това изменение е въвело условия по см. на чл.116 ал.5 т.1 ЗОП, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати / Решение № 10019 от 2020г. по д.№ 7599/2019г., ВАС/. Причината за това е, че заложеният от възложителя в документацията за участие максимален срок за изпълнение на СМР е определил първоначално потенциално кръг икономически оператори, заинтересовани от участие в процедурата. Този срок може да е въздействал разубеждаващо на потенциални участници, които са счели, че биха могли да извършат конкретните СМР, но само в по-дълъг период от време. Реално възприетият и приложен от страните по договора по-дълъг срок за изпълнение на СМР представлява съществен елемент на договора и условие, което ако е било част от процедурата по възлагане, е имало потенциала да привлече към участие допълнителни участници или кандидати. Счита се, че изменението е довело и до ползи за изпълнителя по см. на чл.116 ал.5 т.2 ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в документацията и в договора.

Твърди се описаното нарушение да е с финансово влияние, вкл. налице е съставомерност и нарушението се квалифицира като нередност /нарушението произтича от действие на бенефициента – възложителя; нарушена е конкретна норма на националното законодателство – чл.121 ал.1 и ал.2 вр. с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите в чл.2 ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта/.

Поддържа се, че не е налице и несъответствие на акта с целта на закона, тъй като финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.