Решение № 86 от 16.07.2020, Окръжен съд - Пазарджик

Р Е Ш Е Н И Е №86 гр. Пазарджик, 16.07.2020 г.

В

И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Пазарджишкият окръжен съд, търговско отделение, в открито заседание на дванадсети ноември, двехиляди и деветнадесета година в състав:

Окръжен съдия: Илиана Димитрова при секретаря К Р, разгледа докладваното от съдия

Димитрова т. д. N 15 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на Глава 32-ра от ГПК „Производство по търговски спорове“.

Предявени са искове от „ЕКО - ТИТАН" ЕООД, вписано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление - гр. Видин, „П. К. Яворов" № 1, ет. 2, представлявано по пълномощие от адв. П.Е.А., САК, с адрес: ***- БУЛСТАТ , с адрес: гр., бул. „" № , представлявана от кмета - К К.

Обстоятелствата, на които се основават исковете, са следните:

На 16.02.2009 г. ищецът сключил с ответника в писмена форма с нотариална заверка на подписите, договор за възлагане на обществена поръчка, по силата който, се задължил ежемесечно да извършва: сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на О В, поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване; почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране срещу задължението на възложителя да заплаща възнаграждение, определено в чл. 9 и в ценова оферта - неразделна част от договора - също с нотариална заверка на подписите. Срокът на договора бил определен до 01.03.2019 г. В приложението към договора било предвидено, че ориентировъчната обща стойност на услугите „на месечна база“ е 117 492, 57 лева, без ДДС /140 991, 08 лева с ДДС/, като в същото се съдържало и ценообразуването на отделните дейности, включени в услугите, предмет на договора. В т. 5 от заключителните разпоредби на договора, изрично било посочено, че ценовата оферта, с която кандидатът е спечелил процедурата по възлагане на обществената поръчка е неразделена част от същия. В чл. 9, ал. 2 е предвидено, че в началото на всяка календарна година цената се индексира с официално обявения от НСИ индекс на инфлация. В чл. 10 от договори е предвидено, че действително извьршеппш видове и количества paбота подлежат на заплащане въз основа на двустранно подписани протоколи между ответника и ищеца, като действително извършени се считат само тези видове и количества, отразени в протоколите.

Предвидено било, че срокът за плащане е 30 дневен от представяне на акта за действително извършени работи за съответния месец и на фактура.

Ищецът твърди, че през месец януари 2016 г. е извършил услугите, предмет на договора, както в частта „Чистота", така и в частта „Озеленяване". Изброява услугите в част „Чистота": събиране, сметоизвозване и депониране на битови отпадъци; поддържане чистотата на териториите за обществено ползване в О - В почистване на тротоари и улици, които не са част от четвъртокласната пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране на територията на О – В и тези слуги в част „Озеленяване": оборка на зелени площи, ръчно метене на алеи, събиране на шума от тревни площи, извозване на растителни и битови отпадъци, отсичане на дървета с автовишка, отсичане на дървета без автовишка, извозване на отсечена дървесна маса, резитба на корони на дървета с автовишка, кастрене и събиране на клони, товарене на клони, изтръскане на сняг от храсти и дървета.

Твърди, че ответникът отказал да подпише протоколи за действително извършените видове и количества работи за посочения месец, поради което му била изпратена нотариална покана и даден 14 - дневен срок да направи възражения по изпълнението. Такива не били направени, като това било удостоверено с констативен протокол на нотариус. За извършената работа ищецът издал две фактури - 1138/08.03.2016 г. относно услугите в част „Чистота" на стойност от 107 657, 75 лева и № 1139/08.03.2016 г. - за част „Озеленяване" на стойност от 33 333, 33 лева.

Фактурите били изпратени, съответно получени от ответника. Общата стойност на двете фактури без ДДС е 117 492, 57 лева /140 991, 08 лева с ДДС/ - точно колкото предвиждал договора като дължимо възнагражденише на месечна база.

Ищецът се позовава на правилата за настъпване изискуемостта на вземанията по договора за изработка, какъвто е процесния, като счита, че това става в момента на извършване на съответната работа за месеца. Доколкото ответника бил отказал след декември 2015 г. да участва изобщо в съставянето на актовете по чл. 10 от договора, както и да получава, издадените от ищеца фактури, то срокът за плащане, предвиден в същия текст, бил започвал да тече от изтичане на съответния месец.

Т.е изискуемостта на вземането за възнаграждение по договора за м. януари 2016 г. настъпила на 01.02.2016 г., а длъжникът изпаднал в забава от датата на получаване на фактурите. Сочи решения в подобен смисъл, твърдейки, че става дума за „задължителната практика на ВКС“.

/Решение № 69 от 27.07.2015 г. на ВКС по т. д. № 119/2014 г., II т. о., ТК, Решение № 158 от 7.11.2013 г. на ВКС пот. д. № 1128/2012 г., I т. о, ТК„ Решение № 161 от 17.07.2017 г. на ВКС по т. д. № 60333/2016 г., IV г. о., ГК/.

Осен това в случая, въпреки отправената му нотариална покана, в срока по чл. 303а, ал. 4 от ТЗ, ответникът не възразил срещу изпълнението в качествено или количествено отношение, поради което и работата се считал за приета. Предвид отсъствието на плащане, за ищеца бил налице правен интерес ца предяви иск за реално изпълнение, поради което заявява следния петитум:

Да се осъди ответника да му заплати сумата от

140 991, 08 лева, представляващо възнаграждение рождение по договор за възагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г. , за извършване на услугите по почистване дейност „ЧИСТОТА" по офертата към договора за януари 2 016 г. и за извършване на услугите по озеленяване - дейност „ОЗЕЛЕНЯВАНЕ" за януари 2016 г., както и обезщетение в размер на законната лихва от подаване на исковата молба /31.01.2019 г./ до окончателното плащане на главницата, а така също-мораторна лихва /обезщетение за забава/ в размер на 41 474,88 лв. върху главницата за периода от 08.03.2016 г. до 30.01.2019 г.

Прави се и искане за присъждане на разноските по делото.

На основание чл. 127, ал. 4 от ГПК ищецът посочва банкова сметка *** „Уникредит Булбанк" АД:

BIC ***, IBAN ***.

Ответникът е депозирал писмен отговор в законния срок, в който прави следните възражения:

За нищожност на договор за възлагане на обществена поръчка поради което ответникът нямал и не можел да има парични задължения към ищеца на база на този договор, което възражение се основава на следните обстоятелства:

Съгласно чл. 120а, ал.2, т.1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.), действащ към момента на сключване на процесния договор, нищожен е договор за възлагане на обществена поръчка, сключен без провеждане на процедура по обществена поръчка.

А фактически, с макар с Решение № 1929 от 17.12.2008 г. на кмета на Общината да била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмета, съгласно договор № 31/16.02.2009 г. и Решение № 159/16.02.2009г. на О В да е определен за изпълнител на на поръчката ищецът „Еко-титан" ЕООД, договорът бил сключен на същата дата, без да се изчака изтичането на законоустановените срокове за обжалване.

Последвали Решение на КЗК №

452/12.05.09 г. по преписка № КЗК-209/ 2010/212/2009 г. и потвърдително Решение на ВАС по адм.д. № 8216/2009 г.,с които били прогласени за нищожни Решението за откриване на процедурата № 1929 от 17.12.2008 г. и Решението за избор на изпълнител № 159/16.02.2009г.

Отвтникът твърди, че след като прогласените за нищожни административни актове не пораждат правни последици и са приравнени до липсващи в правния мир, то договорът № 31/16.02.2009г. за възлагане на обществената поръчка се явявал сключен без провеждане на такава процедура, задължителна по закон.

Липсата на процедура по ЗОП, която да доведе до посочване на изпълнител , водила до нищожност на договора за възлагане на поръчката, съгласно приложимите норми на ЗОП, които са били в сила към датата на подписването му - чл. 120а, ал.2, т.1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.

Договор № 31/16.02.2009 г. бил подписан на датата, на която е издадено Решение № 159/16.02.2009г. на О В за избор на ищеца за изпълнител.

Подписването му преди изтичането на определения по действащия ЗОП срок за обжалване било самостоятелно основание да неговата нищожност, съгласно действащия към момента текст на чл. 120а, ал.2, т.2 от ЗОП (изм. -ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.),

Ищецът твърди, че нищожноста на договора, сключен без проведена процедура по ЗОП и преди изтичане на срока за обжалване на решението за избор на изпълнител, има действие спрямо всички заинтересовани лица и може да се релевира по всяко време. Действащата редакция на ЗОП, приложима към процесния договор, не определяла лимитивно кои са заинтересованите лица, имащи право да се позовават на нищожен договор по смисъла на чл. 120а, ал.2, т.1 и 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.), предвид което това можело да направят страните по него.

При условие, че съдът приемел договора между страните за валиден и действащ, ищецът оспорва основанията за заплащане на претендираните суми по всяка от 2-те фактури, позовавайки се на следните обстоятелства:

Съгласно чл. 10, ал.1 от договора, подлежали на фактуриране и заплащане само приетите от Общината дейности, които са описани по вид и количество в двустранни протоколи. Страните са определили срок за заплащане от 30 дни, след съставяне на двустранния протокол за приетите работи, а липсвали протоколи по чл.10, ал.1 от договора относно дейностите по част „Чистота" и част „Озеленяване" за м.01.2016г.

Ищецът не бил изпълнил работата, остойностена с процесиите фактури, а посочената от ищеза практика на ВКС касаела казуси , при които издадена за заплащане фактура е приета и осчетоводена при ответника. Настоящия случай не бил такъв - нито една от двете фактури не била приемана, а напротив - изрично били върнати на издателя и съответно не били осчетодовени при ответника.

Ответникът счита, че сумата по фактурите би се явила изискуема само при осъществяване на всички елементи от фактическия състав по договора, в т.ч. и приемането на работата. Тъй-като работата не била приета, както и били върнати процесиите фактури, то изискеумост за заплащане на същите не била настъпила.

Твърди, че текстът на чл.ЗОЗа, ал.4 от ТЗ е неприложим, тъй като определял началния момент за срока по ал.З на същия член - 14-дневен за заплащане от получаване на фактура, ако страните не са определили срок за плащане. Съгласно процесиия договор, обаче, страните изрично били определили срок за плащане в чл.10, ал.1 от договора, което изключвало приложението на тази правна норма.

Ищецът се е възползвал от правото си на допълнителна искова молба, в която допълва и уточнява обстоятелствата, на които основава претенциите си, сочейки, че нищожност по ЗОП могат да бъдат релевирани само по исков ред, не и чрез възражение, и то само от лице с правен интерес. Нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП /отм./ била процесуална и установявала кръга от лицата, имащи правен интерес и легитимирани да предяват иск за установяване нищожността на договор за обществена поръчка. Действително законът в редакцията му към датата на сключване на договора не сочи кое е това заинтересовано лице, което може да предяви иска за установяване на нищожността, но такива били само лицата които са имали интерес от възлагането на обществената поръчка и са участвали в процедурата по нейното възлагането. Подобен извод можело да бъде обоснован при изследване на въпроса кои са лицата имащи право на жалба по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Законът използвал същото понятие: „всяко заинтересовано лице". От друга страна тълкуването на нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП сочело, визаните в нея лица можело да предявят освен иск за установяване нищожност на договор и такъв за обезщетение на вредите в резултат на нарушения па закона в процедурата по обществена поръчка. Очевидно било, че само участниците в процедурата биха могли да претърпят вреди и имат правен интерес от предявяване на такъв иск. Очевидно било също така, че правен интерес от предяваването и на двата иска имат едни и същи лица. Нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП била въведена с оглед установяване на правна стабилност в отношенията между публичноправни и частноправни субекти, особено когато са дългосрочни, както в настоящия случай. В разглежданата редакция ЗОП не определяла кои са заинтересовани лица от предявяване на иск, но извод за това, както и за това, че са ограничени случаите на релевиране на нищожността на договорите за обществена поръчка чрез иск в определен преклузивен срок, може да бъде направен въз основа на развитието на правната уредба.

Разпечатката съдържа 40 от 97 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/f42a5e0f-2501-4b9f-a8f4-0b2f71686142