Решение № 1475 от 14.07.2021, Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД - ПЛОВДИВ

Р Е Ш Е Н И Е

№1475/14.7.2021г. гр. Пловдив, 14 юли 2021 год.

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – ПЛОВДИВ, І отделение, ХХV състав, в публично заседание на седми юли през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИЯ ЗЛАТАНОВА при секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 1585 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по реда на чл.85 от Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на

„Електроразпределение юг“ ЕАД срещу решение № 157 от 22.04.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с което са приети резултатите от работата на специализираната комисия, определена с решение № 317 от 03.09.2020 г. на КРС, и е указано на „Електроразпределение юг“ ЕАД да предостави възможност на ЕТ„Д.В.-94“ да приведе договора за достъп до физическата инфраструктура в съответствие със Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане и публикуваните Общи условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение юг“ ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи при условие, че ЕТ„Д.В.-94“ подаде изрично заявление за привеждането на договора в съответствие.

Жалбоподателят „Електроразпределение юг“ ЕАД, ЕИК ********* оспорва решението като незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби на ЗЕСМФИ и несъответствие с целта на този закон. Твърди, че фактическите констатации на комисията не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на закона, доказателствата по делото са тълкувани превратно, само и единствено в полза на ЕТ„Д.В.-94“. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендират се разноски.

Ответникът Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт В., оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена по съображения, изложени в писмени бележки, представени в съдебното заседание. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна ЕТ„Д.В.-94“,

ЕИК *********, чрез процесуален представител адвокат В., оспорва жалбата и моли тя да бъде оставена без уважение. Твърди, че не са налице нарушения на административно производствените правила,а решението е правилно и законосъобразно. Претендира разноски.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на страните по делото и след преценка на събраните доказателства, намери за установено следното:

Жалбата е подадена от лице с правен интерес, чиито права и законни интереси са неблагоприятно засегнати от оспореното решение с оглед вменените задължения, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Същото е извършено чрез препоръчано писмо на 29.04.2021 г., а жалбата е подадена чрез пощенски оператор на 13.05.2021 г. Решението подлежи на обжалване съгласно чл.85, ал.6 ЗЕСМФИ по реда на АПК. Следователно, жалбата е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От приложената административна преписка се установява, че на 01.05.2011 г. между „ЕВН България електроразпределение“ АД като наемодател и ЕТ„Д.В.-94“, като наемател е сключен договор за наем (л.36-38) на част от стълбовете на електрическата мрежа с напрежение до 400 V за изграждане на кабелна далекосъобщителна мрежа за предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга и/или пренос на данни, за пренос на радиосигнали и/или телевизионни сигнали и/или за предоставяне на услуга „достъп до интернет“.

На 16.07.2020 г., с писмо изх№

5460 „Електроразпределение юг“ ЕАД е отправило до ЕТ„Д.В.-94“ едномесечно предизвестие по смисъла на чл.238 ЗЗД за прекратяване на договора за наем, а в случай, че наемателят не е предприел действия съобразно ЗЕСМФИ за подаване на заявление за получаване на права за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение юг“ ЕАД и депозиране на проекти по чл.52 ЗЕСМФИ, е отправена и покана да пристъпи към демонтиране на своите електронни съобщителни мрежи, разположени върху стълбовете в обхванатите от прекратения договор за наем населени места.

С искане за даване на задължителни указания, подадено на 27.08.2020 г., ЕТ„Д.В.-94“ сезира КРС за решаване на спора за достъпа до физическата инфраструктура на „Електроразпределение юг“ ЕАД.

С решение № 317 от 03.09.2020 г.

(л.40) на председателя на КРС е била определена специализирана комисия за провеждане на процедура по чл.82-84 ЗЕСМФИ.

След представяне на писмени становища от заинтересованите страни, на 22.12.2020 г. е преведено заседание на специализираната комисия с участието на представители на „Електроразпределение юг“ ЕАД и на ЕТ„Д.В.-94“, обективирано в протокол (л.54-56).

От специализираната комисия е изготвен доклад (л.71-75). ПРието е,че искането на ЕТ„Д.В.-94“ за решаване на спора за достъп до и ползване на физическата инфраструктура на „Електроразпределение юг“ ЕАД е допустимо с оглед нормата на чл.81, ал.1 ЗЕСМФИ, тъй като е във връзка с предоставянето на достъп до и/или съвместно ползване на физическата инфраструктура. Изхождайки от чл.81, ал.2 ЗЕСМФИ, специализираната комисия е приела, че КРС има правомощие да направи преценка на основанието за прекратяване на договор за достъп и да даде указания за законосъобразни действия на страните по спора.

По фактите по спора специализираната комисия е приела, че Общите условия на „Електроразпределение юг“ ЕАД са публикувани в цялост на интернет страницата на дружеството на 12.03.2019 г. и 7-месечният срок за привеждане на договорите в съответствие съгласно § 3, ал.2 ПЗР ЗЕСМФИ започва да тече от тази дата. По данни от „Електроразпределение юг“ ЕАД и от обявление на интернет страницата на дружеството от 14.10.2019 г. е установено, че „Електроразпределение юг“ ЕАД е започнало да разглежда, на практика да приема заявления за достъп по ЗЕСМФИ от 14.10.2019 г. поради законодателни празнини (към онзи момент не е обнародвана Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи). Съответно през целия 7-месечен период мрежовият оператор не е обработвал заявления за достъп и заявления за привеждане в съответствие. Според специализираната комисия независимо от изтичането на този 7-месечен срок няма пречка при желание на ползващия достъп оператор действащият му договор за бъде приведен в съответствие, защото само по себе си изтичането на 7-месечният срок от публикуването на Общите условия не е основание за прекратяване на действащ договор и за прекратяване на достъп до физическата инфраструктура.

Според специализираната комисия изпълнението на § 3, ал.2 ПЗР ЗЕСМФИ предполага срок за двете страни да предприемат съвместни и координирани действия за привеждане на действащия договор в съответствие, докато в § 3, ал.3 ПРЗ ЗЕСМФИ не е предвиден срок. В конкретния случай „Електроразпределение юг“ ЕАД не е създало условия по прозрачен начин и в условията на равнопоставеност между операторите да приеме и обработи подадените заявления, защото съгласно публичната информация на сайта на „Електроразпределение юг“ ЕАД мрежовият оператор започва да приема заявления след изтичането на въпросния 7-месечен срок.

Според специализираната комисия задължението по чл.15 ЗЕСМФИ включва задължение за запазване на предоставения достъп по силата на договор, сключен преди влизане в сила на ЗЕСМФИ, и затова ПЗР ЗЕСМФИ предвиждат привеждане в съответствие на действащите договори, а не тяхното прекратяване. С влизане в сила на ЗЕСМФИ не се предвижда рестарт на отношенията по вече предоставен достъп до стълбовата мрежа на „Електроразпределение юг“ ЕАД, а се предвижда задължение за офериране на достъп вече по силата на изрична законова норма, с което се превръща в задължение за сключване на договор при регулирани условия.

От разменената между страните кореспонденция специализираната комисия е направила извод, че операторът на електронни съобщителни мрежи има намерение да продължи да ползва предоставения достъп и следва да подаде заявление за привеждане в съответствие на действащия договор.

На основание чл.15 ЗЕСМФИ „Електроразпределение юг“ ЕАД дължи предоставяне и запазване на предоставяния достъп на всеки оператор, който е изразил воля за ползване на такъв достъп, защото всички оператори получават и ползват достъп в условията на равнопоставеност, когато не са налице ограниченията по чл.21, ал.1 ЗЕСМФИ. Съответно създаването на пречки за привеждане на действащ договор за достъп или прекратяването му представлява неизпълнение на задължението по чл.15 ЗЕСМФИ.

Според специализираната комисия ЗЗД е приложим в отношенията между ЕТ„Д.В.-94“ и „Електроразпределение юг“ ЕАД в частта, в която облигационните отношения не са предмет на ЗЕСМФИ.

Изтичането на 10-годишен период от началото на договора за наем не е основание за прекратяването му с оглед задължението по чл.15, ал.1 ЗЕСМФИ, който задължава мрежовия оператор за предоставя достъп до физическата инфраструктура постоянно и занапред. Обстоятелството, че първоначалният договор е сключен преди влизане в сила на ЗЕСМФИ, не променя факта, че към настоящия момент мрежовият оператор дължи достъп и че предоставеният достъп попада в приложното поле на ЗЕСМФИ, въпреки че не са ревизирани договорните клаузи. На преразглеждане подлежат единствено условията в договора, но не и самият предоставен достъп, който не може да бъде прекратен едностранно от „Електроразпределение юг“ ЕАД по аргумент на чл.15, ал.1, във връзка с чл.92, ал.1 ЗЕСМФИ. Затова според специализираната комисия ползваният към момента достъп не подлежи на прекратяване или подновяване, а на ревизия подлежат единствено договорните условия, които противоречат на общите условия на „Електроразпределение юг“ ЕАД или на нормативната уредба, съответно условията, които мрежовият оператор е допустимо да въведе при действието на ЗЕСМФИ.

Изхождайки от факта, че липсва индиция и „Електроразпределение юг“ ЕАД не твърди наличие на обстоятелства по чл.21, ал.1 ЗЕСМФИ, нито такива по чл.40, ал.1 от наредбата, които да са основание за отказ за предоставяне на достъп или прекратяване на действащия договор, специализираната комисия счита, че сключените от електроразпределителното дружеството заварени договори се превръщат в регулирани отношения в частта им относно задължението за предоставяне на достъп и ползване, въпреки че все още не са приведени в съответствие с действащите общи условия по реда на § 3, ал.2 ПЗР ЗЕСМФИ, защото с прекратяването на договора/достъпа автоматично възниква задължение за предоставяне на нов достъп и сключване на нов договор с ползващото достъп предприятие. При действието на ЗЕСМФИ „Електроразпределение юг“ ЕАД не може да откаже достъп до своята физическа инфраструктура, както и да прекрати действащ договор за предоставен вече достъп, на основания, различни от посочените в закона. Прекратяването на действащ договор е допустимо само при условие, че той не съответства на общите условия на „Електроразпределение юг“ ЕАД и едновременно с предизвестието за прекратяване е предложено продължаване на ползването по силата на нов договор в съответствие с общите условия, защото тогава действията на мрежовия оператор ще съответстват на задължението по чл.15 ЗЕСМФИ да предоставя постоянно достъп и да не го прекратява неоснователно и на задължението по чл.2 ЗЕСМФИ да спазва принципа на равнопоставеност при предоставянето на достъп до физическата инфраструктура.

Специализираната комисия е направила извод, че действащ договор не може да бъде прекратен с предизвестие на негодно правно основание, което не е посочено в закона. Посочването на неприложимо основание за прекратяване на договора и третирането му като обикновен договор за наем без да се отчитат задълженията по ЗЕСМФИ поставят оператора на електронни съобщителни мрежи в положение на неяснота за причините за прекратяването и за правомерните действия, които би могъл да предприеме, както и в неравнопоставено положение по отношение на конкурентите, чиито договори няма да бъдат прекратени на това основание. Затова според специализираната комисия предизвестието е нищожно и то не може да породи правни последици.