Решение № 299 от 21.03.2023, Административен съд - Бургас

Р Е Ш

Е Н И Е гр.Бургас,

№ 299

/ 21.03.2023г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари, през две хиляди двадесет и трета година, в състав:

СЪДИЯ:

ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА при секретар

С.Атанасова, като разгледа адм.д. №1836 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Жалбоподателят

Община Бургас, ЕИК *********, с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ №26, представлявана от кмета Д.Н.Н., е оспорил решение от 12.10.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с „Екотерм Компания“ ЕООД на стойност 2 301 334,61 лв. без ДДС и предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта на закона. Сочи се неправилност на констатацията на административния орган, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с участник, който не е представил документи, покриващи критериите за подбор по смисъла на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Твърди се, че предложените от изпълнителя експерти в двата екипа осъществяват трудова дейност в продължение на повече от 1 година, което било доказано с представените трудови договори, допълнителни споразумения и трудови книжки. Жалбоподателят иска отмяна на оспореното решение, с което е наложена финансовата корекция.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Х., поддържа жалбата и пледира за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък.

Ответникът

– ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, чрез представител по пълномощие юрисконсулт З., оспорва жалбата, ангажира доказателства и иска да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна. Подробни аргументи излага в писмено становище.

БЕЛЕЖКА: Съдът отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25 октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Бенефициент е лицето, което предоставя финансовата помощ.

ФАКТИ:

На

30.05.2019 г. между Община Бургас и министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е сключен административен договор №Д-34-45/30.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с наименование „Намаляване на замърсяването на атмосферния въздух с фини прахови частици в кв. Долно Езерово, гр.Бургас“, по процедура

BG16M1OP002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л.

71-73).

Одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 12 965 829,11 лв., от които 11 020 954,75 лв. от Кохезионния фонд и 1 944 874,36 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. С договора са определени редът и начинът на усвояване на средствата, както и условията за изпълнение на одобрения проект по процедура „Мерки за подобряване на качеството на атмосферния въздух“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

Община

Бургас е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество и радиатори по обособени позиции и монтаж на ВОИ“ с две обособени позиции: ОП 1 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“ и ОП 2 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.

С решение от 09.06.2022г. на заместник-кмета на Община Бургас (л. 194), на основание чл. 112, ал.3, във вр. с ал.2, т.1 от ЗОП е определен за изпълнител на цитираната обществена поръчка в частта по обособена позиция №2 класирания на второ място участник – „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД.

В резултат на проведената процедура бил сключен договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. (л. 89-92) с възложител – Община Бургас и изпълнител - „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД. Предмет на договора е доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, съгласно техническите спецификации на възложителя, ценовото и техническото предложения за изпълнение на поръчката, които са неразделна част от договора.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с горепосочения предмет, с писмо изх. №5-003-0003-2-607/11.08.2022 г. (л.

54-56) Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е уведомил Община Бургас за констатирано от него нарушение с финансов ефект - незаконосъобразно допуснат и класиран участник по обособена позицие №2. Административният орган е установил, че в т. III, 1.3 „Технически и професионални възможности“, обособена позиция №2, от обявлението за обществената поръчка (л.159-гръб) било предвидено изискване към участника да разполага с персонал с необходимата професионална компетентност за изпълнение на поръчката и минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват съответните дейности. Експертите в тези екипи трябвало да притежават опит в монтажа на отоплителни устройства и инсталации минимум 1 година.

Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ извършил проверка на работата на комисията, която е оценила съответствието на декларираните обстоятелства в Единния европейски документ за обществени поръчки на „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД със заложените от възложителя изисквания.

В протокол №1 от 03.12.2021 г. (л. 163-165) комисията е направила констатация, че в представения от участника Единния европейски документ за обществени поръчки са били посочени експерти без налични данни за разпределението им по екипи, както и без информация за специфичния опит, който същите следва да притежават съгласно изискването в раздел VI „Критерии за подбор“, т. 3.2.1 от документацията за обществената поръчка.

Участникът бил уведомен за установените пропуски, като впоследствие представил нов Единния европейски документ за обществени поръчки, в който декларирал, че разполага с екип от следните лица: 1. Технически ръководител – Ж.С.К.– инженер ОВК, диплома серия Ту-Сф-АА, №035399; 2. К.С.К.удост. №1944/22.02.2021г.; 3. Р.Й.С.– инженер ОВК, диплома №104668/10.03.1993 г.; 4. И.Т.Г.– монтьор на енергийни съоръжения и инсталации – удост. №3278-78/15.03.2021 г.; 5. В.Т.Т.– монтьор на тръбни системи /-20-заварчик – диплома №16603/19.09.1986 г.; 6. О.Н.Н.– монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника – диплома рег. №4025-45/29.06.2007 г.; 7. Н.К.В.– монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника, диплома №004510, рег. №77/27.06.1980 г.; 8. З.Т.Г.– монтажник хладилна и климатична техника; 9. Г.Ж.М.– строителен работник; 10. Ж.И.Н.– водопроводчик.

Предвид допълнително представените данни от участника, комисията за оценка на офертите е счела, че участникът отговаря на изискванията на възложителя за лично състояние и на критериите за подбор и следва да разгледа техническото му предложение.

Според административния орган обаче от така декларираната в Единния европейски документ за обществени поръчки информация не може да се установи дали предложеният екип от експерти притежава минимум една година опит в монтажа на отоплителни устройства и в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация. Затова органът е приел, че комисията незаконосъобразно е пристъпила към етап разглеждане офертата на участник, който не отговаря на критериите за подбор. По този начин е бил допуснат участник до етап разглеждане на техническо предложение, впоследствие и до класиране и сключване на договор въпреки, че не е отговарял на изискванията на възложителя на етап оценка и на етап сключване на договор.

При тези факти в уведомителното писмо от 11.08.2022г. Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ приел, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, което е довело до допускане на участник до следващ етап в процедурата, който е следвало да бъде отстранен. Извършеното деяние било квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., за което се определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за допустими за финансиране разходи.

Чрез кореспонденция №BG16M1OP002-5.003-0003-CO2-M121 в ИСУН 2020, Община Бургас е била уведомена за резултатите от извършената проверка, отразени в писмо за установени нарушения и предложена финансова корекция, изх.

№5-003-0003-2-607/11.08.2022 г. (л. 54-56). С посоченото писмо на жалбоподателя били дадени указания, че в 14-дневен срок от получаването може да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

В предоставения срок от Община Бургас било депозирано възражение с изх.

№93-ОП21-65(21)/25.08.2022г., с което са били оспорени констатациите на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Посочено е, че в представения от участника нов Единния европейски документ за обществени поръчки от 01.02.2022 г. бил посочен екип от експерти, като в документът бил отразен и опитът, който притежава всеки един от тях (л. 157), както следва:

Екип

1: 1) Инж. Ж.С.К.– инженер ОВК, диплома серия Ту-Сф-АА, №035399 – експерт за монтаж на устройства на пелети и радиатори. Притежава професионален опит в монтажа на пелетни устройства и радиатори в Екотерм Компания – 13 г.; 2) В.Т.Т.– монтьор на тръбни системи /-20-заварчик – диплома №16603/19.09.1986 г. – опит в монтажа на пелетни устройства и радиатори – 13 г.; 3) Н.К.В.– монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника, диплома №004510, рег.

№77/27.06.1980 г. – професионален опит в Екотерм Компания - 4 г.; 4) Ж.И.Н.– водопроводчик – професионален опит в Екотерм Компания – 4 г.;

Екип

2: 1)

К.С.К.удост. №1944/22.02.2021г. – експерт за монтаж на устройства на пелети и радиатори; професионален опит в Екотерм Компания-Юг.; 2) И.Т.Г.– монтьор на енергийни съоръжения и инсталации – удост. №3278-78/15.03.2021 г.; притежава професионален опит – 5 г.; 3) З.Т.Г.- монтажник хладилна и климатична техника; професионален опит – 3 г.; 4) О.Н.Н.– монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника – диплома рег.

Разпечатката съдържа 47 от 119 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/f2fc7f59-6db1-49ba-b872-18de367a1dc9