Акт от 09.11.2020, Административен съд - Монтана

Р Е Ш Е Н И Е

№ 504/09.11.2020г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

- МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на втори ноември , през две хиляди и двадесета година в състав :

Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА при секретаря Александрина Александрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№398/2020г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Лом

,представлявана от кмета на общината Г*** Г*** ,действаща чрез пълномощника си адв.И.Ш.,*** против Решение от 14.08.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС,с което на основание чл.70,ал.1,т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ и на основание т.11,б. „б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,представляващи основания за извършване на финансови корекции ,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ ,е определена финансова корекция на бенефициента –Община Лом в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на

ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020г., представляващи средства от ЕСИФ ,по см. на чл.1,ал.2 ЗУСЕСИФ ,от договор №110/12.05.2020г..с изпълнител: „Инфраструктурно строителство“АД , на стойност 2 036 928,55лв. без ДДС.В жалбата си моли решението да бъде отменено ,като незаконосъобразно, поради липса на мотиви ,допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон, претендира и разноските по делото.В съдебно заседание, чрез адв.В*** Я*** ,преупълномощена от адв.И.Ш. иска отмяната му, като незаконосъобразно.Претендира разноски в размер само на държавната такса за образуване на делото -814,77лв.,съгласно приложен списък.Представя и писмена защита.

Ответникът -Ръководител на УО на ОПОС

2014-2020г. не изпраща представител в съдебно заседание,не взема становище.Приложено е пълномощно и списък по чл.80 ГПК за присъждане на разноски.

Административен съд –Монтана ,ІІІ състав, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбата е допустима ,като подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е изпратено чрез ИСУН на жалбоподателя на

14.08.2020г. и връчено на 17.08.2020г. /л.29,30/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на 31.08.2020г./л.5 /,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество жалбата е неоснователна.

Установено е от административната преписка ,че Община Лом е бенефициент по административен договор№Д-34-8/20.02.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от

Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,като договорът е сключен между Община Лом ,представлявана от кмета-бенефициент ,от една страна и от друга-Министъра на околната среда и водите Н*** Д*** ,като ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.Съгласно чл.2 от договора ръководителя на УО по ОПОС предоставя на община Лом безвъзмездна финансова помощ/БФП/ в максимален размер до 2 410 619,56лв. по процедура BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“по приоритена ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ ,съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС ,за изпълнение на проект ИСУН№16M1OP002-2.005-0019 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,гр.Лом ,като максималния размер на помощта е 50 000 000лв.Открита е процедура по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци в рамките на проект „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,финнасиран по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г.Получени са 6/шест/ оферти ,като до крайно красиране са допуснати 2/двама/ участника.Сключен е и договор№110/12.05.2020г. с изпълнител“Инфраструктурно строителство“ АД на стойност 2 036 928,55лв. без ДДС.Тази фактическа обстановка не се оспорва от страните.

Във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е установено едно нарушение ,което има финансово влияние върху средства от ЕСИФ,за което бенефициентът е уведомен с писмо,изх.02-005-0019-2-477/23.07.2020г./л.17/.Касае се за наличие на ограничителни изисквания, касаещи критериите за подбор:УО е зачел, че заложените изисквания за специфичен опит към Проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство" от екипа за изпълнение на поръчката, се явяват прекомерни и ограничителни, предвид функциите на експертите за изпълнение на проектирането и приложимата нормативна уредба в сферата на проектирането, според която не се изискват специфични норми на проектиране на обекти, идентични на обекта на изпълнение на настоящата поръчка.

В такава хипотеза, УО е зачел, че качеството на опита в изготвянето на проекти по част „Пътна" и „Паркоустройство и благоустройство" не е в зависимост от това дали експертът е придобил опит при изготвяне на инвестиционен проект конкретно за обект, попадащ в определението на възложителя за идентичен или сходен с предмета на поръчката или е проектирал различни по вид обекти в посочените части.Писмото е изпратено на бенефициента на 23.07.2020г. и получено от него ,чрез ИСУН на 23.07.2020г./л.19,20/.С него е предоставена и възможност на бенефициента да изготви възражение ,в съответствие с чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ ,по основателността и размера на финансовата корекция.

С Възражение,изх.№04-00-244/1/ от 05.08.2020г. /л.21,22/,бенефициента

Община Лом е изложил съображения за неналагане на финансова корекция за извършеното нарушение с финансово влияние върху сведства от ЕСИФ.Според изложените мотиви на бенефициента, дейността по третиране и оползотворяване на отпадъци е строго регулирана дейност, обвързана с множество изисквания, гарантиращи здравето и живота на хората ,и екологичното равновесие и биосигурност . Описват, се множество допълнителни изисквания, залегнали в ЗУО, ЗООС и цитирани подзаконови нормативни актове, на които следва да отговарят инсталациите за третиране на отпадъци, които не са общоважащи за всички видове обекти.

Така, според бенефициента, инвестиционните проекти за тези инсталации предполагат особености, с което се оправдава въвеждането на изискване участниците да разполагат с проектанти, които имат опит при проектиране на инсталации за компостиране на биоразградими отпадъци, независимо от съответната част. Според бенефициента, всички части са взаимосвързани и за всяка една част се откриват допълнителни изисквания.

Друг мотив на бенефициента е в насока, че наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерии за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП. Сочи се, че анализът на легалната дефиниция за "професионална компетентност" установява по безспорен начин, че Възложителят не е заложил незаконосъобразно или дискриминационно изискване към участниците, поставяйки условие към проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство" да притежават опит в „минимум 1 (едно) проектиране, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка", като под проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка съгласно документацията следва да се разбира „изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство, свързано с изграждане и/или реконструкция, и/или основен, ремонт на компостиращи инсталации, и/или съоръжения за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или закриване на депа за отпадъци", а напротив - това изискване е напълно съобразено с предмета, обхвата, сложността и стойността на настоящата обществена поръчка.

Според бенефициента, Възложителят няма нормативно задължение да се съобрази с установените в нормативен акт минимални критерии за правоспособност или наличие на компетентност, а следва на свой почин да прецени дали тези минимални критерии обезпечават качественото изпълнение на обществената поръчка или е необходимо да се въведат допълнителни условия с оглед максимална защита на обществения интерес.В подкрепа на твърденията си, бенефициентът се позовава на практиката по отменения ЗОП, като счита, че правните изводи, са приложими и понастоящем, тъй като основните положения по критериите за подбор в голямата си част са запазени. Цитира се решение № 11923 от 27.09.2011 г. по адм. д. № 10504/2011 г„ в което съдът е посочил, че „осигуряване изпълнението на целта на закона включва в себе си няколко компонента, между които са цената, качеството и сроковете. Обезпечаването на качеството на свой ред е свързано с изпълнителите, които ще се ангажират при реализацията на договора за поръчката'.Така, според бенефициента, ЗОП дава възможност на възложителите да изискат от участниците доказване на образованието и професионалната квалификация на онези експерти, които ще отговарят за извършването на услугата/строителството.Изразява се молба за прекратите на производството по налагане на финансова корекция.

След разглеждане на възражението с изложени мотиви от бенефициента ,УО на ОПОС е установил ,че освен изискванията за пълна проектантска правоспособност на експертите, което е съобразено с категорията на обекта и изискванията на националното законодателство, възложителят е добавил следното изискване:„Всяко едно лице от екипа трябва да е участвало в изпълнението на минимум 1 проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка. Под проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката следва да се разбира изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на компостиращи инсталации и/или съоръжения и/или инсталации за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или за закриване на депа за отпадъци".Видно от горецитирания текст, изискването за специфичен опит е заложено към всички проектанти от екипа. С оглед анализа на приложимата нормативна уредба в сферата на проектирането и по- конкретно Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и вземайки предвид предмета на поръчката и функциите на експертите от екипа за проектиране, УО на ОПОС е извел заключение, че заложеното изискване за специфичен опит към двама от експертите - Проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство", се явява прекомерно и ограничително. Изведено е заключение за незаконосъобразно и дискриминационно изискване с оглед прекомерния му характер,т.е. в конкретния случай, УО на ОПОС е възприел, че въпреки, че изискването кореспондира с предмета на поръчката, то е дискриминационно, с оглед на факта, че не е измерител за доказване на по-високо качеството на изпълнение на поръчката и се явява прекомерно спрямо двама от експертите от екипа на потенциалните участници.

УО на ОПОС не е възприел изложените твърдения във възражението ,като е счел ,че законодателят не е предвидил специални норми за проектиране на част „Пътна“ и „Паркоустройство и Благоустройство“ на депа и др. съоръжения и инсталации за оползоторяване и обевреждане на отпадъци ,а и не е визирал въпросните проектни части като задължителни части от инвестиционното проектиране. Специалните норми за проектиране на обекти, идентични с обекта на настоящата поръчка, като Наредба № 6 от 27 август 2013 г., Наредба № 7 от 24 август 2004 г. за изискванията, на които трябва да отговарят площадките за разполагане на съоръжения за третиране на отпадъци, ЗУТ, ЗТИП и други актове цитирани от бенефициента, обуславят изисквания за проектирането на самите инсталации, които нямат пряко отношение към част „Пътна" и„Паркоустройство и благоустройство", доколкото се касае за прилежащи към инсталацията територии. Видно е, че съдържанието на проекта е с минимален задължителен обхват, който не включва двете части „Пътна" и „Паркоустройство и благоустройство", което потвърждава и извода, че не е извършен цялостен анализ на функциите на експертите, който да е съпоставим с поставеното изискване за опит.Вярно е ,че възложителите разполагат с оперативна самостоятелност ,която обаче не е безгранична и границите и се съдържат в чл.59,ал.2 ЗОП „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката“. Ограничени са и от нормата на чл.2,ал.2 ЗОП „ При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“