Решение № 389 от 28.02.2019, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ ……….

Гр. Варна, ………………...

2019 година

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Варна, ХVІ-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесет и девети януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Кипров при секретаря

Елена Воденичарова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 1912/2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административно-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Долни чифлик, против решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/993/ 1.06.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”,с което на основание чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.166,ал.1 и ал.2 във вр. с чл.162,ал.2,т.8 от ДОПК е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ ,изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка /6 535 932,44 лв. с ДДС/ с избран изпълнител „Стимекс” ЕООД,за изпълнение на одобрен проект по сключен между ДФ „Земеделие” и Община Долни чифлик договор № 03/321/01142 за отпускане на финансова помощ и е установено възникването за Община Долни чифлик на публично държавно вземане,представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 03/321/01142 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги на населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. в размер на 272 330,52 лв. без ДДС ,като стойността на ДДС е 54 466,10 лв.,или общ размер на задължението от 326 796,62 лв.

С жалбата са наведени доводи за издаване на решението при съществено нарушаване на административнопроизводствените правила – не бил спазен едномесечния преклузивен сок по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ ; за материална незаконосъобразност – не била налице нередност по смисъла на чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013,тъй като неправилен бил правния извод на решаващия адм.орган за извършено нарушение на разпоредбите на чл.25,ал.5 и ал.6 от З-на за обществените поръчки /ЗОП/,както и неправилно финансовата корекция била наложена върху средства представляващи национално финансиране ; за нарушаване на формата на адм.акт – липсвали мотиви за обстоятелствата относими към квалификацията на нарушението като нередност ,за нейното финансово влияние и конкретно финансово изражение ,както и за определяне размера на финансовата корекция. С тези мотиви се иска отмяна на обжалваното решение,като в съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощения адвокат М. ,включително с искане за присъждане на разноски съобразно представен списък,като същевременно се отправя възражение за прекомерност на размера на платеното от противната страна адвокатско възнаграждение. Подробни съображения са изложени в представено писмено становище,което в основни линии преповтаря изложените в жалбата доводи.

Ответникът в производството – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие”, чрез упълномощения адвокат А.А. изразява становище за отхвърляне на жалбата като неоснователна и претендира присъждане на разноски съобразно представен списък. Подробни съображения са изложени в представената от адвокат А. писмена защита с.д. 2169/5.02.2019 г.

След преценка на събраните по делото доказателства,съдът намира за установено от фактическа страна следното :

На

27.11.2012 г. е сключен между ДФ „Земеделие” и Община Долни Чифлик договор № 03/321/01142 за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони „ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно т.1.1. от договора , Фондът предоставя на ползвателя Община Долни чифлик безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейностите посочени в заявлението за подпомагане по проект № 03/321/01142, а именно „Изграждане на база за спорт и отдих на територията на община Долни чифлик ,обект : 1. Реконструкция на стадион Старо Оряхово ; обект 2 : Реконструкция на спортен комплекс „Тича” гр.Долни чифлик ; обект 3 :

Изграждане на спортна площадка за мини футбол в с.Венелин. Съгласно т.1.2 ,помощта е в размер до 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи,свързани с осъществяването на проекта,от които 80 % се осигуряват от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет на РБ.

За реализацията на проекта ,с решение № 44/19.07.2013г. на кмета на община Долни чифлик е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с прогнозна стойност 5 547 910,00 лв. Изготвено е обявление за обществена поръчка със съдържание на раздел ІІІ :

Юридическа,икономическа,финансова и техническа информация. Точка ІІІ.2 от раздела определя условията за участие в обществената поръчка,като подточка ІІІ.2.3 определя техническите възможности,включващи от една страна изискуеми документи и информация,а от друга минималните изисквания за участие. Точка 1 от минималните изисквания е със съдържание:

„Участникът трябва да има изпълнени през последните 5 години не по-малко от 3 договора за строително-монтажни работи,от които поне 2 са за обекти от линейната инфраструктура”. Одобрените условия за участие в процедурата определят в раздел VІ изискванията за подбор на участниците, т.1 от който регламентира,че критерият за оценка „Икономически най-изгодна оферта” се прилага само по отношение на оферти,които са подадени от участници,които отговарят на минималните изисквания за :

А/ икономическо и финансово състояние,

Б/ технически възможности и квалификация;

Документи за участие в обществената поръчка са закупени от 15 фирми,част от които са отправили запитване до възложителя Община Долни чифлик за разяснение на включеното в минималните изисквания понятие за линейни обекти. От възложителя е даден отговор ,че обектите свързани с изграждане на ВИК мрежи,ел.трасета,пътни настилки ще бъдат признати. За участие в обществената поръчка е подадена само една оферта от „Стимекс” ЕООД-Варна с посочена в ценовото предложение обща стойност на поръчката от 5 533 630,59 лв. – констатирано със съставения от комисията протокол № 2/16.09.2013г. С решение на комисията № 58/17.09.2013 г. същата фирма е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка,след което между нея и Община Долни чифлик е сключен договор за строителство № 152/3.10.2013г. на обща стойност в размер на 5 533 630,59 лв. Във връзка с изпълнението на договора са заявени за възстановяване от община Долни чифлик и са изплатени от ДФ „Земеделие” разходи в размер на 6 535 932,44 лв. с

ДДС, съответно без ДДС в размер на 5 446 610,37 лв.,т.е. платения ДДС е в размер на 1 089 322,07 лв. Този размер на разходите включва изпълнени СМР по външно ел.захранване,пътна връзка с улицата и организация на движението и сградно водопроводно отклонение за обект №1 ,както и изместване на преминаващ през имота водопровод и СВО,напорна канализация за отвеждане на водите от имота в уличната канализация ,пътна връзка и организация на движението за обект №2 ,на обща стойност 44 618,54 лв. без ДДС,съответно 53 542,25 лв. с ДДС.

След осъществения предварителен контрол както от страна на ДФ „Земеделие” ,така и от страна на Агенцията за обществени поръчки ,е извършена проверка от работна група назначена със заповед № 03-РД-1535/11.10.2016г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”. Въз основа на преглед и анализ на цялата документация от проведената обществена поръчка е съставен от работната група доклад , който е приет от изпълнителния директор с вх.№ 03-0416/5825/19.12.2016г. Заключението в доклада е за нарушение на чл.25,ал.5 от ЗОП,попадащо в обхвата на т.10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката” от Приложение към чл.6,ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и договори по проекти,съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС,Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните процеси” / приета с ПМС № 134, обн.ДВ,бр.53 от 13.07.2010г./. Предложено е налагане на финансова корекция в размер на 5 %, определена по пропорционалния метод.

Въз основа на доклада е открито от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане ,за което е съставено уведомление по чл.26,ал.1 от АПК до Община Долни чифлик с изход.№ 01-0800/993/20.06.2017 г. Уведомлението е получено от Община

Долни чифлик на 22.06.2017 г. ,след което са подадени възражения изведени с изход.№ 9100-271-/1/6.07.2017 г. Възраженията са разгледани от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” и не са уважени с издаденото от него решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/993/1.06.2018 г. Решението е изпратено за връчване на Община Долни чифлик чрез куриерската фирма „Стар Пост”. Същото е доставено на 13.06.2018 г. в сградата на ОС „Земеделие”-Долни чифлик,находяща се на адрес гр. Долни чифлик,площад „Тича” № 37 ,като запечатаният плик е получен от главния експерт в същата служба Р.

В.Д.,за което тя е положила подписа си в съставената за целта разписка. След отварянето на плика Д. установява,че писмото е адресирано до Община Долни чифлик,чиято сграда е разположена на друг адрес - гр.Долни чифлик,площад „Тича” № 1,за което тя уведомява старши експерта Е.А.. Писмото не е заведено в деловодството на ОС „Земеделие”,а след няколко дни и на неизвестна дата е предадено на ръка от А. в Община

Долни чифлик. Впоследствие ДФ „Земеделие” извършва на 27.06.2018 г. ново връчване на решението,но по електронен път, като на същата дата то е получено в Община Долни чифлик.

Жалбата до АС-Варна е подадена от Община Долни чифлик на 3.07.2018 г. чрез куриерската фирма „Еконт Експорт”.

При така установените обстоятелства,съдът намира от правна страна следното :

Жалбата е процесуално допустима : По съображенията изложени в протокола от проведеното на 25.09.2018 г. първо съдебно заседание,съдът приема,че извършеното на 13.06.2018 г. връчване на обжалваното решение не е редовно,съответно че редовното връчване е извършено на датата 27.06.2018 г. Считано от тази дата, то до датата 3.07.2018 г.,когато е подадена съдебната жалба, 14-дневният срок по чл.149,ал.1 от АПК не е бил изтекъл.

Налице е правен интерес от съдебното оспорване,тъй като обжалваното решение създава задължения за адресата на адм.акт. С оглед изложеното,налице са положителните процесуални предпоставки и отсъстват отрицателните такива за допустимост на жалбата.

Разгледана по същество,съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения :

Обжалваното решение е издадено от компетентния орган по чл.20а,ал.5 във вр. с чл.9б,т.2 от З-на за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/.

При издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Едномесечният срок по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ действително не е спазен,но той е инструктивен,а не преклузивен както неправилно се твърди в жалбата. За спазване на процедурата е от значение гарантирането на правото на защита на адресата на адм.акт чрез изпълнението на императивно вмененото на адм.орган задължение по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ за обсъждане на възраженията на бенефициента и на представените от него доказателства – видно от мотивите на обжалваното решение,задължението е изпълнено. Процедурата не съдържа изискване за невъзможност за налагане на финансови корекции при последващ контрол,ако нередностите не са били установени при предварителния контрол,поради което наведеното в тази връзка възражение на жалбоподателя,съдът намира за неоснователно.

Спазени са изискванията за форма регламентирани с чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ – съдържанието на обжалваното решение опровергава всички повдигнати с жалбата възражения за липсата на мотиви. Фактите обективиращи нарушението по чл.25,ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./ са подробно описани в решението по начин съответстващ на квалификацията за нередност по чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013. Относно финансовото влияние и конкретното финансово изражение на нарушението,обжалваното решение цитира т.10 от приложение към чл.6,ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции,приета с ПМС № 134,обн. ДВ,бр.53 от 13.07.2010г., имаща съдържанието : „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката”. В съответствие с тази норма ,обжалваното решение съдържа фактическата констатация,че въведеното в обявлението минимално изискване към техническите възможности за изпълнени поне 2 договора за обекти на линейната инфраструктура ,което всъщност обективира нарушението по чл.25,ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./ , не е съотносимо към предмета на поръчката. Методологията на която се е позовал адм.орган е приложима на основание пар.1,ал.2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. ,обн. ДВ,бр.27 от 31.03.2017 г. Предвид на това,че от националния законодател е прието,че посочените в приложението към чл.6,ал.1 от Методологията нарушения на З-на за обществените поръчки винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза,то допълнителни мотиви за финансовото влияние на нарушението не са били необходими. Правилно и достатъчно органът е посочил в решението си,че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция ,поради което приложим се явява пропорционалния метод. Съобразно тези обстоятелства, други съответстващи на изискванията на чл.72,ал.2 от ЗУСЕСИФ мотиви не са били необходими,поради което отправеното в тази връзка възражение на жалбоподателя,съдът намира за несъстоятелно. Такова е и възражението за липсата на мотиви относно размера на финансовата корекция. Известна е възможността мотивите на адм.акт да се съдържат в материалите по адм.преписка.