Решение № 427 от 14.02.2020, Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА

БЪЛГАРИЯ

Административен съд

Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

№ 427 гр.Пловдив, 14 . 02

. 2020г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Административен съд – Пловдив, в открито заседание на тридесети януари, две хиляди и двадесета година, VI състав :

Административен съдия : Здравка Диева

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 3376 по описа на съда за 2019г., за да се произнесе, взе предвид следното :

Нарина ООД, ЕИК

*********, гр.Пловдив ул.Емил Зола № 9, ап.1, представлявано от управителя С.О., с пълномощнок адв.И.М., обжалва Заповед № ФК – 672 - 0029477 от 11.10.2019г., издадена от За Началник отдел „Оперативни дейности” – Пловдив в дирекция Оперативни дейности при главна дирекция Фискален контрол при ЦУ на НАП.

Становища на страните :

- Жалбоподателят поддържа незаконосъобразност на заповедта с искане за отмяната й, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Счита изводите на административния орган за неправилни и необосновани, с твърдение, че в случая налагането на принудителна административна мярка /ПАМ/ не съответства на нито една от целите, посочени в чл.22 ЗАНН. Заявено е, че запечатването на търговския обект не би довело да предотвратяване или преустановяване на нарушение, свързано с неиздаване на съответен документ за продажба, не би могло да поправи и вредните последици за фиска от неотчитане на продажба по съответния ред. В конкретния случай е следвало да бъде отчетено определяне на мярката във вид и обем, неограничаващи правата на субектите в степен, надхвърляща необходимото за осъществяване на целта на закона – мярката ще възпрепятства възможността за упражняване на търговска дейност за определен срок, като се касае за търговска дейност с бързо развалящи се стоки. Не е направен анализ при изпълнение на мярката адресатът ще има ли възможност да продължи да осъществява дейността си, ще има ли възможност да изплаща заплати и осигуровки и в този смисъл – дали изпълнението би довело до закриване на обекта с освобождаване на работниците. Тоест, не е обоснована съразмерността между евентуалните щети, които ще бъдат нанесени на фиска и предвидимите последици за дружеството и работниците в обекта. Посочено е, че ПАМ има за цел да обезпечи събирането на санкцията, която е наложена /арг. от чл.187 ал.4 ЗДДС, като в случая наказателно постановление към момента на постановяване на заповедта за налагане на ПАМ, не е издадено. Поради това се счита, че липсват мотиви за обезпечаване изпълнението на задължението за заплащане на имуществена санкция, каквато все още не е определена. Според жалбоподателя нормите на чл.186 и чл.187 ЗДДС изискват издаване на заповед за налагане на ПАМ и НП – едновременно, при което положение наказаното лице има интерес да заплати своевременно санкцията в НП, за до ползва възможността да поиска прекратяване на ПАМ. В случая заповедта е постановена преди издаване на НП и административно наказващият орган не е проверил фактите в АУАН, за да установи субекта и съставомерността на деянието.

Твърди се, че оспорената заповед не е мотивирана и е издадена при неясна фактическа обстановка. Административнонаказващият орган не е посочил конкретното нарушение, констатирано от проверяващия Х.В.К. – ст.инспектор по приходите при ЦУ на НАП. В съставеният от това длъжностно лице АУАН № F517153/17.10.2019г. е отразено, че е извършена контролна покупка на нощувка на обща стойност 7,80лв., каквито услуги Нарина ООД не предлага – търговският обект е закусвалня кафе Беладжио и не е хотел. Поради това се счита, че няма как търговецът да издаде фискален бон за услуга, която не предлага. Тоест, липсва нарушение, което да бъде санкционирано и за търговецът не е възникнало задължение за издаване на съответен фискален бон и за отчитане по надлежния ред извършената продажба. В тази вр. се поддържа, че в административния акт не са изложени в пълен обем фактически основания, които да обосноват издаването му.

- Ответникът За

Началник отдел „Оперативни дейности” – Пловдив в дирекция Оперативни дейности при главна дирекция Фискален контрол при ЦУ на НАП, се представлява от юрисконсулт Е.Ф.. Оспорва жалбата и по същество поддържа законосъобразност на оспорената заповед с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък на разноските.

В писмено становище са изложени съображения в подкрепа на тезата за съобразяване с материалния закон /л.43 и сл./ : На 10.10.2019г. в

11:45ч. при извършена оперативна проверка в търговския обект, приходните органи установили, че в обекта се издават бележки от нефискален принтер – инсталирана е компютърна конфигурация, на която е инсталирана програма за управление на приходите ОРАК, като същата е свързана с нефискален принтер. При извършване на продажби се издават бележки от нефискалния принтер, които не са фискални по смисъла на Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ и служат само за вътрешно отчитане на продажбите. Не се издават фискални касови бележки от въведеното в обекта фискално устройство – Датекс ДП 150 ТКД с индивидуален номер DТ1554221 и фискална памет 02554221, нито от кочан с ръчни касови бележки, отговарящи на изискванията на посочената наредба, с което е допуснато нарушение на изискванията й. Нарушението е констатирано от извършена контролна покупка на чаша айрян, 2 бр. телешко варено и 3 бр. филии хляб, на обща стойност 7,80лв. Стойността била заплатена в брой от Х.К. – проверяващ, преди легитимацията, на лицето С.О. – собственик, за която продажба не е издаден фискален бон от посоченото ФУ, а бележка от нефискален принтер.

Резултатите от проверката са документирани в Протокол сер.АА № 0029477/10.10.2019г., съставен на основание чл.110 ал.4 вр. чл.50 ал.1 ДОПК. Към протокола са приложени събраните доказателства, а същият е представлява официален документ – ползва се с материална доказателствена сила. Констатациите в протокола в достатъчна степен ясно, точно и конкретно отразяват установените факти за извършеното нарушение, за което има нормативни задължения за всяко лице – по чл.3 от Наредба Н-18/2006г. Нарушението на чл.3 ал.1 от наредбата вр. с чл.118 ал.1 ЗДДС, е доказано и основано на събраните доказателства при проверката. Оспорената заповед е съобразена с препратката на чл.188 ЗДДС към АПК, поради което неоснователно жалбоподателят твърди, че е необходимо издаване на НП, за да може ПАМ да бъде прекратена след плащане на имуществена санкция. По отношение прекратяване действието на ПАМ е заявено, че АПК не е предвидил възможност за това с оглед необходимостта от защита на държавния интерес незабавно. Счита се, че липсата на издадено НП към момента на издаване на ПАМ, е неотносимо и не е предпоставка за отмяна на оспорената заповед.

Заявено е, че при определяне на срока е съобразен принципът на съразмерност и целената превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, както и с необходимото време за създаване на организация за отчитане дейността на търговеца съгласно изискванията. Целта е възстановяване на законно регламентирания ред за регистриране на всяка извършена продажба и промяна в начина на извършване на дейност в конкретния обект. Твърди се, че заповедта е издадена при позоваване на конкретни факти и обстоятелства, които доказват извършеното нарушение, което препятства контролната дейност и не позволява да се проследят реално декларираните обороти в търговския обект.

По отношение твърдението за извършена контролна покупка на нощувка вместо контролна покупка на закуска, е посочено, че в заповедта липсва описана контролна покупка на нощувка и в констативния протокол е отразено, че се касае за контролна покупка на закуска. Счита се, че други доказателства не са относими към спора във вр. с позоваването в жалбата на АУАН.

Оспорен е размера на претендираното адвокатско възнаграждение.

Окръжна прокуратура-Пловдив не участва по делото.

Заповедта е връчена на 17.10.2019г., лично на управителя на оспорващото търговско дружество – С.О.. Жалбата е подадена на 31.10.2019г., л.3. При оспорване на неблагоприятен административен акт от адресат и в срок, жалбата е допустима за разглеждане по основателност.

1. Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № ФК – 672 - 0029477 / 11.10.2019г. е издадена от За Началник отдел „Оперативни дейности” Пловдив в ЦУ на НАП, Д.Танчева. За компетентност на органа – издател преписката съдържа Заповед № ЗЦУ – ОПР -16/17.05.2018г. на Изпълнителният директор на НАП, с която в т.1 са определени : Директорите на дирекции „Контрол“ в териториалните дирекции на НАП и Началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, да издават заповеди за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ – запечатване на обект по чл.186 ЗДДС, л.39. Със Заповед № ЗЦУ-854/22.06.2018г., на основание чл.84 от Закона за държавния служител и чл.10 ал.1 т.1 от Закона за национална агенция на приходите, е наредено – при отсъствие на държавния служител Ж.Н.М., заемаща длъжност началник на отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив в дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, длъжността да се изпълнява от Д.Т.Т. на длъжност началник на сектор „Мобилни групи“ – Пловдив в отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП. За заеманата от Ж.М. длъжност е приета Заповед № 2101/30.03.2018г. на ИД на НАП /л.41/ - началник на отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив в Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

Тази заповед е за срок до назначаване на титуляр на длъжността, но не по-дълъг от 4 години и е получена от Ж.М. на 04.04.2019г. Със

Заповед № 10486/30.09.2019г., е разрешено на Ж.М. да ползва 7 работни дни отпуск, считано от 07.10.2019г. до 15.10.2019г. Оспорената заповед е издадена във времевия порядък на ползване на разрешен отпуск от лице, определено да замества Ж.М.. Налице е хипотеза на заместване, авторство не е оспорено – установена е компетентност на административния орган.

Компетентността на лицето издало обжалвания акт, съдът проверява служебно, при съобразяване основанията за обявяване нищожност на административния акт : нарушаване изискванията за компетентност, пълна липса на правно основание, невъзможен предмет и др. според спецификата на случая. Оспорената заповед не е издадена в хипотеза на делегиране на правомощия, а при заместване. В случая следва да бъде съобразено Т.Р. № 4/22.04.2004г. по т. д. № ТР-4/2002г. на Общото събрание на съдиите на ВАС, според което – „Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. За конкретното предложение ОС на ВАС счита, че понятията “заместване”, употребено в настоящото изложение, и “предоставяне за упражняване”, употребено в предложението, са идентични.”. Представени са данни за период на отсъствие на Ж.М. – началник на отдел и за реалното отсъствие на титуляра на длъжността на 11.10.2019г., както и изрична писмена заповед, с която е определено лице, което да замества отсъстващият титуляр, в съответствие с Т.Р. № 4/2004г.

Съгл. чл.186 ал.3 ЗДДС, принудителната административна мярка по ал. 1 се прилага с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице, а според чл.186 ал.1 с.з. – принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, се прилага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции.

1.1. Със заповедта е наредено запечатване на търговски обект – заведение за обществено хранене в гр.Пловдив ул.Емил Зола № 9, стопанисван от дружеството-жалбоподател и забрана достъпа до обекта за срок от 10 /десет/ дни, на основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 ЗДДС.

В обстоятелствената част на заповедта е посочено, че е издадена след извършена оперативна проверка на 10.10.2019г. в 11:45ч. в търговски обект по см. на §1 т.41 ДР ЗДДС – заведение за обществено хранене, при която приходните органи установили, че в обекта се издават бележки от нефискален принтер – инсталирана е компютърна конфигурация, на която е инсталирана програма за управление на приходите „ОРАК“, свързана с нефискален принтер. При извършване на продажби се издават бележки от нефискалния принтер, които не са фискални по смисъла на Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ и служат само за вътрешно отчитане на продажбите. Не се издават фискални касови бележки от въведеното в обекта фискално устройство – Датекс ДП 150 ТКЛ с индивидуален номер DТ 554221 и фискална памет 02554221, нито от кочан с ръчни касови бележки, отговарящи на изискванията на посочената наредба, с което е допуснато нарушение на изискванията й. Доказателство за резултатите от проверката е Протокол за извършена проверка № 0029477 от 10.10.2019г., съставен на основание чл.110 ал.4 вр. чл.50 ал.1 ДОПК, към който са приложени събраните доказателства. Въз основа на констатираните данни, е прието, че Нарина ООД не е спазило реда на издаване на съответни документи за продажба и е нарушен съставът на чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. с чл.118 ал.1 ЗДДС.