Решение № 29 от 28.02.2019, Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 29 гр. Видин,

28.02.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин, първи административен състав в публично заседание на двадесет и девети януари през две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател:

Антония Генадиева при секретаря

Катерина Борисова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

351 по описа за

2018 година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. АПК.

Настоящото дело е образувано по жалба на Община

Плевен против Решение № РД-02-36-1496/ 20.11.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, в частта, с която на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен" във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен“ по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“, разделена на три обособени позиции и сключени съответно три договора, е определена финансова корекция в общ размер на 244 481,33 лева, с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати нарушения на чл.2,ал.1,т.2 и т.3 от ЗОП /отм./, чл.25,ал.5 от ЗОП / отм./, чл.68,ал.9, чл.69,ал.1,т.3 вр. с чл.2,ал.1,т.2 и т.3 ЗОП /отм./ и чл.69,ал.1,т.3 вр. с чл.2,ал.1,т.2 и т.3 от ЗОП /отм./.

Иска се отмяната на решението, в частта, в която се установяват нарушения и на община Плевен се определя финансова корекция, като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото - Зам.министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП "РР" 2014г.-2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като неоснователна.

По същество се излагат съображения, че актът, който се обжалва е законосъобразен, поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение. Претендират, направените по делото разноски.

От доказателствата по делото във връзка с оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима, като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

На 16.12.2016г. между Управляващия орган по

Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция "Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Плевен е сключен административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.007-0001-С01 № РД – 02 – 37 – 304 / 16.12.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР"/2014-2020/, за изпълнение на проектно предложение "Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 30 месеца и условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова помощ, съобразно чл.2.1. от договора /л.34 – гръб/ е 100% в максимален размер до 13 844 761,73 лева.

Преди сключването на договора, от бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен във връзка с реализацията на проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001-1.001 – 039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“, по обособени позиции. Предметът на обществената поръчка е разделен на 3 обособени позиции. В обхвата на поръчката се включват : 1. „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – Градска градина“, 2. „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – Водна каскада“ и 3.“ Част от централната пешеходна зона и ландшафт – пл.Стефан Стамболов“.

Обществената поръчка е открита и публикувана на

12.04.2016г., чрез публично състезание.

Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициента е сключил договори, със спечелилите поръчката, както следва:

Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 – S – 04 / ИРО – 2091/ / 21.10.2016г., с изпълнител „Обединение „Градска среда Плевен“ /с членове: „Трейс Груп Холд“ АД и „Инфрастрой“ ЕООД/ на стойност 1 506 689,53 лева, без ДДС, предметът на договора обхваща изпълнение на строителни и монтажни работи в съответствие с инвестиционния проект, издадените строителни книжа, условията на договора и неговите приложения, и съгласно ЗУТ и всички нормативни изисквания на действащото законодателство, във връзка с изпълнение на обществена поръчка „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по обособена позиция № 1 „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – Градска градина“ ;

Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 07/ /ИРО – 2114/ / 23.01.2017г. с изпълнител „Интегрирани строителни системи“ ЕООД, с.Мрамор, общ.Столична, на стойност до 2 051 002,29 лева, без ДДС, предмет на договора: изпълнение на обществена поръчка „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по обособена позиция № 2 „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – Водна каскада“ и Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/ / 27.10.2016г. с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД, гр.Плевен, на стойност до 516 996,95 лева, без ДДС, предмет на договора : изпълнение на обществена поръчка „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по обособена позиция № 3 „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – пл.“Стефан Стамболов“.

На 31.07.2018г. управляващия орган е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-781 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност № 462, както и за изложените в сигнала нередности. На 14.08.2018г. с писмо вх. № 99 – 0 – 6 781/2/ от 15.08.2018г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите възражения.

С писмо изх. № 99 – 00 – 6 – 781 /1/ от 03.10.2018г. до кмета на община Плевен е изпратено писмо относно размера на предвидената финансова корекция по регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 462.

На 22.10.2018г. до УО на ОПРР е изпратено писмо с вх. № 99 – 00 – 6 – 781 /5/ от Кмета на община Плевен, с което възразяват срещу увеличения размер на предложената финансова корекция.

След разглеждане на възраженията от страна на

Началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ относно приключване на процедурата по администриране на сигнал със съмнение за нередност № 462 от Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР за извършена нередност при изпълнение на сключен договор по ОП“РР“ 2014-2020 до управляващия орган на 19.11.2018г. е представена докладна записка.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициента органът е издал и обжалваното Решение рег.№ РД-02-36-1496/ 20.11.2018г., с което: 1. Сигналът със съмнение за нередност е прекратен поради липса на съответствие с определението за нередност във връзка с твърдението за ограничителни изисквания по всички обособени позиции в т.1.1.2., касаещи Раздел III.2.3./

„Технически възможности“ от обявлението в т.3 за изискването участникът да има въведена система за управление на качеството ISO 9001 : 2008 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с обхват в областта на строителство, сходно с предмета на поръчката и в т.4 от обявлението – изискването за въведена система за управление на околната среда ISO 14001 : 2004 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на околната среда, с обхват в областта на строителството, сходно с предмета на поръчката; както и за незаконосъобразно отстраняване на участник по обособена позиция 3 – по т.1.4.;

2. Установена е нередност на бенефициента – община

Плевен, по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и / или не са пропорционални на предмета на поръчката“, по т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници / кандидати“ и по т.16 „Липса на прозрачност и / или на равно третиране по време на оценяването“ от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/ 2017г., относно нарушенията посочени по т.1.1.1, т.1.2 и т.1.3.;

3. Установено е извършването на нарушения, допуснати от бенефициента – община Плевен по смисъла на чл.25,ал.5 от ЗОП /отм./ вр. с чл.2,ал.1,т.2 и 3 от ЗОП/ отм./ - за т.1.1.1; чл.68,ал.9, чл.69,ал.1,т.3 вр. с чл.2,ал.1,т.2 и т.3 от ЗОП/ отм./ - за т.1.2. и чл.69,ал.1,т.3 вр. с чл.2,ал.1,т.2 и т.3 от ЗОП / отм./, относно нарушенията по т.1.3. и 4. На основание т.9 и т.10 от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена е финансовата корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от верифицираните разходи върху договорите по трите обособени позиции, описани по – горе в общ размер на 4 889 626,53 лева, с ДДС, относно нарушението по т.1.1.1.

На основание т.14 и т.16 от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция, също изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от верифицираните разходи върху договора в размер на 2 051 002,29 лева, без ДДС по обособена позиция № 2, относно нарушенията по т.1.2. и т.1.3.

Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициента нарушения е, както следва:

По отношение на нарушението на чл.25,ал.5 от ЗОП

/отм./ във вр. с чл.2,ал.1,т.2 и 3 от ЗОП / отм./ - по т.1.1.1., органът по управление е констатирал, че възложителят е формулирал условие, което не съответства на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като по този начин са нарушени и принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, съобразно чл.2,ал.1,т.2 и т.3 от ЗОП /отм./. Прието е, че в обявлението по настоящата обществена поръчка в раздел III 2.3. „Технически възможности“ като минимално изискване за изпълнение е заложено участниците да разполагат с екип от специалисти, между които и експерт „Контрол по качеството на материалите“ – с висше образование строителен инженер или еквивалент, притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент“. Въведеното от възложителя изискване за образованието на експерта е ограничително, тъй като няма законово изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на съответната длъжност, а само придобита допълнителна професионална квалификация, респ. преминат курс на обучение. Курс на обучение могат да преминат, както строителни инженери, така и проектанти, консултанти, управители на фирми и др.

Такова изискване за минимално необходимо образование не се съдържа в чл.15,ал.1 от Закона за камарата на строителите, който урежда изискванията, на които отговарят строителите, които се вписват в регистъра, като едно от изискванията е да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори „…за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.“. От така цитираната формулировка на закона не се установява изискване за минимално необходимо образование.