Решение № 258 от 17.12.2021, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 258 гр. Пловдив, 17.12.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Вера Ив. Иванова

Членове:

Катя Ст. Пенчева

Мария П. Петрова при участието на секретаря Мила Д. Тошева като разгледа докладваното от Катя Ст. Пенчева Въззивно търговско дело № 20215001000670 по описа за 2021 година

Производството е въззивно по реда на чл.258 и сл. ГПК.

С решение №260096/16.06.2021г., постановено по търг.д. №211/2019г. по описа на окръжен съд П., ответникът - община В., е осъден да заплати на „Е.-Т.“ ЕООД, ЕИК *********, сумата 140 991,08лв., представляваща дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за м. септември 2016г. по Договор №** от 16.02.2009г. за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугите по почистване - дейност „ЧИСТОТА“ и дейност „ОЗЕЛЕНЯВАНЕ“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 01.10.2019г. до окончателно й заплащане, както и сумата 40 887,741лв., представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 21.11.2016г. до датата на предявяване на иска 01.10.2019г. и разноски по делото 1 775,14лв. Посочена е банкова сметка, по която сумите могат да бъдат заплатени.

В срок е постъпила въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство – община В.. Изложени са подробни съображения за неправилност и необоснованост на обжалваното решение. На първо място е изразено несъгласие с извода на първоинстанционния съд за 1 наличие на валидно облигационно правоотношение и неуважаване повдигнатото от страната възражение за нищожност на договор №**/16.02.2009г. Въведено е и общо възражение за нищожност на договора на основанието по чл.26 ал.1, пр.1 от ЗЗД – противоречие на закона. На следващо място са изложени подробни съображения и доводи за необоснованост на изводите на първостепенния съд относно изпълнението на възложената работа, възнаграждението за която е предмет на исковата претенция. Изразено е и несъгласие с изводите на окръжния съд за неоснователност на предявеното от страната възражение за прихващане. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което осъдителните искови претенции да бъдат отхвърлени.

В постъпилия в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор от насрещната страна – „Е.-Т.“ ЕООД , се оспорва изцяло подадената от община С. въззивна жалба.

С въззивната жалба доказателствени искания. и постъпилия отговор не са предявени

Страните претендират сторените по делото разноски. Въззиваемата страна се позовава на прекомерност на адвокатското възнаграждение на въззивника.

Въззивната жалба е допустима, като депозирана в законоустановения срок от надлежна страна и с предписаното от закона съдържание.

Апелативният съд, след като съобрази оплакванията, изложени в жалбата и доводите на страните, с оглед разпоредбите на чл.271 от ГПК и след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, на основание чл.235 от ГПК прие за установено следното:

Предмет на обжалване в настоящия процес е валидно и допустимо решение, постановено от надлежен съдебен състав в предвидената от закона форма и в рамките на правораздавателната му компетентност.

Производството пред Окръжен съд – П. е образувано по предявена искова молба от „Е.-Т.“ ЕООД срещу община В., с която е предявен осъдителен иск на договорно основание – чл.287 във вр. с чл.288 от ТЗ във вр. с чл.79 ал.1 от ЗЗД и чл.258 от ЗЗД и акцесорна претенция за обезщетение за забава.

2

Ищецът в първоинстанционното производство основава претенцията си на наличието на договорни отношения между страните, произтичащи от договор за възлагане на обществена поръчка №**/16.02.2009г., с предмет -сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Община В., поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване; почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране. Ответната община се е задължила да заплаща възнаграждение, определено в чл. 9 и в ценова оферта, неразделна част от договора, като договорът е със срок на действие до 01.03.2019г. Редът за приемане на възложената работа е регламентиран в чл.10 от договора. Твърди се, че през м.септември 2016г. ищецът извършил съответните услуги, предмет на договора, както в частта „Чистота“, така и в частта „Озеленяване“ - посочени по видове. Ответникът е отказал да подпише протоколи за действително извършените видове и количества работи за процесния месец. Ищецът изпратил до възложителя нотариална покана с предоставен 14-дневен срок за възражения по изпълнението, като такива не били направени. Последното обстоятелство било удостоверено и в констативен протокол на нотариус, а в срока по чл.303а, ал.4 ТЗ, ответникът не възразил срещу изпълнението в качествено или количествено отношение, поради което работата следвало да се счита за приета. Изпълнителят издал две проформа фактури – с №**********/03.11.2016г., на стойност от 107 657,75лв. - за извършената работа по договора в част „Чистота“ и с №**********/03.11.2016г., на стойност от 33 333, 33лв. - за извършената работа в част „Озеленяване“.

Фактурите били изпратени с нотариална покана и съответно получени от ответника, като общата им стойност от 117 492,57лв. без ДДС (140 991,08 лв. с ДДС) съвпадала с размера на предвиденото дължимо възнаграждение по договора на месечна база. Позовава се и на длъжникова забава, като за момент на изискуемост на вземанията се сочи 31.10.2016г., при което длъжникът е изпаднал в забава от 21.11.2016г., когато изтекъл срокът от връчената му втора нотариална покана и съставен констативен протокол на нотариус. На това ищецът основава правото си на обезщетение по реда на чл.86 от ЗЗД - законната лихва, върху неплатеното възнаграждение за септември 2016г. в размер на 40 887.41лв. Искането, с което е сезиран съдът, е 3 да се постанови решение, с което ответната община да бъде осъдена да заплати на ищеца сумата от 140 991,08лв., представляващо възнаграждение по договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009г. за извършване на услугите по почистване - дейност „ЧИСТОТА“ по офертата към договора за месец септември 2016г. и за извършване на услугите по озеленяване - дейност „ОЗЕЛЕНЯВАНЕ“ за месец септември 2016г.; сумата от 40 887,41лв. обезщетение в размер на законната лихва върху неплатеното възнаграждение за месец септември 2016г. за периода от 21.11.2016г. до датата на предявяване на иска; ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска до окончателното и изплащане. При условието на евентуалност е предявен осъдителен иск на извъндоговорно основание за сумата от 95 515,32лв., представляваща стойността на извършените от ищеца разноски при условията на чл.60 и сл. от ЗЗД по водене на чуждата работа за м. септември 2016г. - сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Община В., поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване; сумата 27 699,44лв. обезщетение в размер на законната лихва върху главницата за периода от 21.11.2016г. до датата па предявяване на иска; ведно със законната лихва върху главницата от предявяване на иска до окончателното и изплащане.

С отговора на исковата молба ответникът - община В., е оспорил предявената искова претенция. Относимите за въззивното производство възражения по основателността на иска са възпроизведени във въззивната жалба и посочени по-горе. С отговора на исковата молба ответникът е предявил възражение за прихващане на евентуално присъдените с решението суми със сумата от 331 855 лв., представляваща дължимата от ищеца продажна цена за предоставените от Община В. при сключването на договора съдове за смета именно: контейнери за смет КС-4 - 4 куб.м.- 146 броя; контейнери тип „Бобър“ -1,1 куб.м. - 449 броя; друг тип контейнер КС - 1 куб.м. - 105 броя; кофи тип „Мева“ - 6086 броя.

След преценка на събраните доказателства, касаещи предмета на спора, поотделно и в тяхната съвкупност, и като съобрази предметните предели на въззивното производство, очертани с въззивната жалба, настоящата инстанция намира следното:

4

Въпросът за това валидно ли са обвързани с договор за възлагане на обществена поръчка №31/16.02.2009г. подписалите го страни, е разрешен със сила на пресъдено нещо. Служебно известно на настоящия състав е решение №260045/26.02.2021г., постановено по в.т.д. №744/2020г. по описа на ПАС, влязло в сила на 14.05.2021г. По идентичен спор между същите страни за възнаграждение за изпълнена работа за м. януари 2016г. по същия договор №31/16.02.2009г., въззивният съд се е произнесъл по повдигнато възражение за нищожност на договора, основаващо се на същите доводи. Твърденията за нищожност, въведени в първоинстанционното производство с отговора на исковата молба и поддържани с въззивната жалба са следните: договорът е нищожен, поради това че с влязло в сила решение №2779/03.02.2010г. по адм. дело №8216/2009г. на ВАС са обявени за нищожни решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка и за избор на изпълнител, въз основа на които е сключен договорът за възлагането й, поради което липсват елементи от сложния фактически състав на процедурата по възлагането. С решение №2779/03.02.2010г. по адм. дело №8216/2009г. на ВАС е потвърдено решение №452/12.05.2009г. на КЗК, с което са обявени за нищожни решение №1929/17.12.2008г. на кмета на Община В. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, както и решение №159/16.02.2009г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка, поради допуснати нарушения на ЗОП от възложителя при откриване на процедурата по обявяване на обществената поръчка и допуснати нарушения по чл.41 ал.3 и чл.120 ал.2 от ЗОП /отм./ при сключване на договора за обществена поръчка. Т.е. – касае се за нищожност, предвидена в специалния закон – действащата към момента на сключване на договора разпоредба на чл.120 ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП /отм./ /ДВ бр.94/2009г., в сила от 01.01.2009г. до ДВ бр.52/2010г./. Съгласно цитираната разпоредба нищожен е договор, който е сключен: 1. Без процедура по възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на основания за провеждането й;

2.преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. Именно от тези процедурни нарушения са изведени и решаващите мотиви на КЗК за нищожност на решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и на решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка. С решението №260045/26.02.2021г., постановено по 5 в.т.д. №744/2020г. по описа на ПАС, е прието, че направените в процеса и поддържани от община В. възражения за нищожност на договор №**/16.02.2009г., изведени от същите административни актове / решение №2779/03.02.2010г. по адм. дело №8216/2009г. на ВАС и р ешение №452/12.05.2009г. на КЗК/, са неоснователни /като в тази връзка е прието за неоснователно и възражението за недължимост на възнаграждение за м. януари 2016г. и е уважен искът за присъждане на такова възнаграждение/.

Касае се за установени с решението общи правопораждащи факти на спорното право, произтичащи от същия правопораждащ юридически факт – договора №**/16.02.2009г. и спорно право, очертано между същите страни.

Тези установени с решението общи правопораждащи факти се ползват със сила на пресъдено нещо и по отношение на настоящия спор.

Доколкото във въззивната жалба жалбоподателят изрично се позовава на общата нищожност по смисъла на чл.26 ал.1, пр.1 от ЗЗД – противоречие на закона /за разлика от смисъла на релевираната такава в отговора на исковата молба – специална по смисъла на чл.120а ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП /отм.//, то това възражение е нововъведено такова. Макар и нововъведено, същото следва да бъде обсъдено, доколкото се дължи и служебно произнасяне по валидността на договорното правоотношение. Възражението за нищожност по чл.26 ал.1, пр.1 от ЗЗД – противоречие на закона се аргументира с нарушение разпоредбата на чл.38 ал.1, т.1 от ЗОП и чл.41 ал.3 и ал.4 от ЗОП /отм./. Съгласно цитираните разпоредби на отменения закон – чл.38 ал.1, т.1, /редакцията ДВ бр.37/2006г./, процедурата по възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения изпълнител. Съгласно чл.41 ал.3 и ал.4 от ЗОП /отм./ /действащата към процесния момент редакция - ДВ бр.37/2006г./, възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника определен за изпълнител в едномесечен срок след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка, а ал.4 гласи: