Определение № 180 от 21.09.2021, Окръжен съд - Кюстендил

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 180 гр. Кюстендил, 21.09.2021 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – КЮСТЕНДИЛ, I СЪСТАВ в закрито заседание на двадесет и първи септември, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Ваня Др. Богоева

Евгения Хр. Стамова

Веселина Д. Джонева като разгледа докладваното от Евгения Хр. Стамова Въззивно частно гражданско дело № 20211500500367 по описа за 2021 година

Производството е образувано по частна жалба с вх.№266433/21.06.2021г. подадена от Р.

С. Л., ЕГН ********** с постоянен адрес гр.Дупница, ул.“Цар Освободител“№14, ет.3, ап.5 срещу разпореждане за незабавно изпълнение от 18.02.2021г. по гр.д.№328/2021г. постановено от Районен съд – Дупница, съгласно което длъжникът ** ********** с адрес обл.Кюстендил, общ.Дупница, гр.Дупница, ул.“*** и длъжникът Р. С. Л. (с посочени ЕГН и адрес) следва да заплатят солидарно на *** с адрес обл.София, общ.Столична, гр.София, бул.“Драган Цанков“№37 със законни представители ** – изп.д-ри, действащи чрез пълн-к *** сумите, както следва: 5778.18 евро ( пет хиляди седемстотин и осем евро и осемнадесет евроцента) – главница, 2139.39 евро( две хиляди сто тридесет и девет евро и тридесет и девет евроцента) – просрочена договорна лихва от 02.08.2017г. до 07.02.2021г. вкл., 381.63 евро – просрочена наказателна лихва от 02.06.2017г. до 12.03.2020г.вкл., 60.94 евро – просрочена наказателна лихва от 14.05.2020г. до 07.02.2021г. вкл., 12.84 евро – непогасена законна лихва от 08.02.2021г. до 15.02.2021г. вкл., 24.54 евро – разноски по връчване на покана на длъжника, законна лихва, считано от датата на подаване на заявлението в съда – 16.02.2021г. до изплащане на вземането; разноски по делото -328.48 лева държавна такса и 50.00 лева юрисконсултско възнаграждение.Вземане произтичащо от следните обстоятелства: задължение по Договор за банков кредит №211LD-R-001640 от 15.05.2017г., съгласно Извлечение от счетоводни книги към 16.02.2021г.ПОсочена и банкова сметка за внасяне на сумата.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на определението .Оспорва се годността/ редовността на представения документ, като удостоверяващ подлежащо на изпълнение вземане срещу жалбоподателката, като поръчител по договора за кредит и договор за поръчителство от 1

15.05.2017г., по отношение на претендираните вземания за просрочени главници и просрочени лихви, описани в извлечението от счетоводните книги на кредитора.Жалбоподателката счита, че не е спазено законовото изискване, съгласно чл.147, ал.1 ЗЗД, за ангажиране на отговорността и, при предявен в 6 м.срок от падежа на главното задължение иск срещу длъжника.Позовава се на факта, че според договора за кредит №211LD-R-001640 от 15.05.2017г. погасяването на главното задължение е уговорено да става на отделни погасителни вноски с различни падежи, като погасяването на всяка от тези вноски води до погасяване на съответна част от главното задължение.Когато дадена вноска не бъде погасена на съответния падеж, от този момент тя става изискуема и кредиторът може да предяви иск срещу главния длъжник за плащане на същата вноска.С падежа на вноската , според жалбоподателката започва да тече и 6 – м.срок по чл.147, ал.1 ЗЗД, както е прието в решение №44 от 05.06.2017г. по гр.д.№60073/2016г. на ІІІ г.о на ВКС, решение №89 от 31.07.2017г. по т.д.№907/2016г., ІІ т.о на ВКС, решение №139/05.11.2014г. по т.д.

№57/2012г. на ВКС, ТК, І т.о.Поради това, че в разглеждания случай кредиторът не е предявил иск срещу главния длъжник, за което и да е от претендираните вземания за просрочени главница и лихви( договорна, наказателна и законна) за всяка от 6- м.срок, поръчителството спрямо кредитора по отношение на претендираните вземания за просрочени главници и лихви ( договорни, наказателни и законни) според изложеното в жалбата е прекратено, съответно отговорността на жалбоподателката преклудирана.Този извод според въззивницата не се променя от обостоятелството, че договорът за поръчителство от 15.05.2017г., сключен между кредитора „***, съдържа клауза, която освобождава банката от задължението да предяви иск против кредитополучателя в определен срок( чл.7), за да запази правата си срещу поръчителя, тъй като същата клауза е нищожна на основание чл.26, ал.1 пр.1, поради противоречие с императивната разпоредба на чл.147, ал.1 ЗЗД.Обръща внимание на утвърденото в съдебната практика разбиране относно характера на срока по чл.147, ал.1, като преклузивен, и приетото в решение №81 от 08.07.2014г. по т.д.№1705/2013г., І т.о на ВКС, според което „ от правната характеристика на срока по чл.147, ал.1 изр.1 ЗЗД, произтича и преценката за приложимостта на продължението на ал.2 на чл.147 ЗЗД спрямо него.Счита, че се касае за преклузивен срок, както при всички преклузивни срокове не е допустимо както отказ от срока, така и продължаване на срок след изтичането му, предварително съгласие дерогиращо правилото на чл.147, ал.1, изр.1 ЗЗД е изключено.Във връзка с това разбиране е обоснован довод за нищожност, неравноправност на разпоредби на чл.7 и чл.8 от Договора за поръчителство, предвид разпоредбата на чл.20 от ЗПК и чл.143, ал.2 т.2 от ЗЗП.Счита, че неравноправните клаузи не пораждат правно действие и представляват самостоятелно основание по чл.420, ал.1 т.2 ГПК за спиране на изпълнението.В подкрепа на становището, че срокът по чл.147, ал.1 ЗЗД е преклузивен се сочи даденото в Тълкувателно решение №4/18.06.2014г. по тълк.д.№4/2013г. на ОСГТК на ВКС тълкуване.С отчитане характера не иска е обосновано становище, че съдът и без искане на поръчителя трябва да провери дали кредиторът е предявил иск против главния длъжник в 6 – месечен срок от падежа на съответното вземане и ако констатира, че това условие не е налице, искът срещу поръчителя да отхвърли, защото отговорността на последния е отпаднала.Подчертава текста на чл.147, ал.1 ЗЗП т.4б, в който срокът е определен, като краен и преклузивен, като за разлика от погасителната давност, с изтичането му се погасява възможността за принудително изпълнение и се прекратява самото поръчителство, относно служебното прилагане на преклузивните срокове, за разлика от давностните ( чл.120 ЗЗД), относно там посоченото, че не са налице основанията за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417 ГПК срещу поръчителя, ако съдът констатира от документите към заявлението, че към датата на подаването му е изтекъл срокът по чл.147, ал.1 2

ЗЗД.Тъй като срокът е бил изтекъл, основание за издаване на заповед за незабавно изпълнение не се били налице, при което съдът е следвало служебно да констатира изтичането на срока по чл.147, ал-1 и да отхвърли, като недопустимо заявлението за издаване на заповед за изпълнение.

Жалбоподателката се позовава и на обстоятелството, че от датата на сключване на Договора за поръчителство ( 15.05.2017г) до датата на получаване на поканата за доброволно изпълнение( 12.12.2020г.) кредиторът не е претендирал вземанията си от поръчителя, по какъвто и да е друг, признат от закона ред – нито веднъж не е осъществил контакт с жалбоподателката под каквато и да е форма ( по телефон, имейл, чрез уведомяване, покана и т.н.), за да я уведоми, че има просрочени задължения по процесния договор за кредит, съответно да претендира заплащане на просрочени вноски.Не е получавала такава информация и от главния длъжник.Доколкото неполагането на каквито и да било усилия за събиране на вземанията е довело до неизпълнение на договора, то това се дължи на поведението на кредитора, за което той е изцяло и напълно отговорен- допълнително основание за освобождаването му от отговорност на основание чл.83, ал.2 ЗЗД.Поради пропускане на шестмесечния преклузивен срок, отговорността на жалбоподателката по отношение на претендираните просрочени акцесорни вземания за наказателни и законни лихви, също са определени като преклудирани.Вземанията за просрочена договорна, наказателна и законна лихва за периода 02.08.2017г. до 15.02.2018г. според въззивницата са погасени и по давност на основание чл.111 б.“б“ и „в“ ЗЗД.

Жалбоподателката поддържа още, че документът по чл.417 на заявителя не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу нея ,като поръчител по договора за кредит и поръчителство, по отношение на т.нар „предсрочно изискуем остатък“, поради това, че вземането е обусловено от обявяване на кредита за предсрочно изискуем, в разглеждания случай липсва надлежно обявяване.Цитиране е разпоредбата на чл.60, ал.2 ЗКИ и с оглед на същата е обосновано становище, че за да бъде надлежно уведомяването, волеизявлението на банката – кредитор следва да е обективирано в писмен документ и да съдържа ясно изразено позоваване на обстоятелствата по чл.60, ал.2 ЗКИ или на обстоятелства, уговорени в договора, които дават право на кредитора да упражни правото си, като това волеизявление следва да е получено от длъжника.Надлежното уведомяване на длъжника, като елемент от фактическия състав на настъпване на предсрочна изискуемост с действия от получаване на волеизявлението от кредитора – каквото в разглеждания казус липсва, така както е предвидено в ТР №4 от 18.06.2014г. по тълк.д.№4/2013г. на ОСГТК на ВКС.Оспорва съдържанието на поканата за доброволно изпълнение( изх.№200-1341/12.10.2020г., получена на 12.12.2020г.), като акт ползващ се посочените последици относно настъпване на предсрочна изискуемост на кредита.- ако не изпълни в 7- дневен срок, ще счита кредита за изцяло и предсрочно изискуем, както, че посочената покана следва да се счита за писмено предизвестие по смисъла на раздел Х, т.101.2 б.“а“ от Общите условия на кредитора.Счита, че кредиторът е дължал изрично уведомяване на длъжника/ поръчителя относно настъпила предсрочна изискуемост.Посоченото волеизявление на Банката според жалбоподателя единствено обективира нейното намерение да упражни правата си в случай на неизпълнение, но не поражда действие до момента на реалното им упражняване, което се потвърждава и от обстоятелството, че кредиторът де факто не е считал кредита за предсрочно изискуем, към датата на изтичане на срока за 3 доброволно изпълнение – 20.12.2020г.( поканата за доброволно изпълнение, получена на 12.12.2020г.), както следва и от твърденията на самия кредитор, че кредитът е обявен предсрочно за изискуем на 08.02.2021г.Необходимостта от акт, съдържащ основанието и конкретната дата на настъпване на предсрочна изискуемост, като акт пораждащ предсрочна изискуемост на кредита, изрично се подчертава в мотивите на т.18 от ТР №4 от 18.06.2014г., по тълк.д.№4/2013г. на ОСГТК на ВКС – цитиран е текста от ТР.Сочи се ТР и относно приетото, че за да бъде уведомяването за настъпилата предсрочна изискуемост на кредита надлежно, същото следва да бъде упражнено преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, тъй като самото заявление няма характер на уведомление до длъжника, че кредиторът счита кредита за предсрочно изискуем, обусловено и от факта, че препис от заявлението не се връчва на длъжника, който узнава за допуснатото незабавно изпълнение с връчване на заповедта за изпълнение – чл.418, ал.5 ГПК, а последващото обявяване не би могло да промени с обратна сила момента на настъпване на изискуемостта на задължението, след като уведомлението на длъжника е елемент от фактическия състав за обявяването й.Извлечението от счетоводни книги според изложеното в жалбата, също не представлява документ, удостоверяващ, че до длъжника е достигнало волеизявление на банката да направи кредита предсрочно изискуем.Оспорва наличието на документ – официален или изходящ от длъжника, по чл. 418, ал.3 ГПК, удостоверяващ получаването на уведомление или какъвто и да било друг документ от поръчителя, за настъпилата предсрочна изискуемост на кредита, считано от 08.02.2021г.- позовава се освен на ТР №4/18.06.2014г. по тълк.д.№4/2013г. на ОСГТК на ВКС , но и решение №64 от 09.02.2015г. по гр.д.№5796/2014г., ІV г.о на ВКС, решение №139/05.11.2014г. по т.д.№57/2012г. на ВКС, ТК, І г.о ).

В жалбата са изложени доводи и за нередовност от външна страна на документа по чл.417 т..2 ГПК – извлечението от счетоводните книги не отговаря на изискването по чл.60, ал.2 ЗКИ, тъй като не съдържа каквато и да е информация за размера на т.нар. „предсрочно изискуем остатък“ – както по вноски с ненастъпил падеж, така и в общ размер. Не е посочено върху кои вземания и в какъв размер, с какъв начален и краен момент, са изчислени претендираните просрочени лихви( договорна, наказателна и законна) – информация липсваща и в заявлението за издаване на заповед за изпълнение.Информацията относно посочените обстоятелства според въззивницата не може да бъде изведена и от извлечението от счетоводните книги на заявителя и другите приложени от заявителя документи, които са вътрешно противоречиви.Сочи несъответствие изразяващо се в обстоятелството, че в заявлението стр.2 т.9, б.“а“, в която е посочена като дължима сума 5778.18 евро, представляваща „просрочена главница“, а в извлечението от счетоводните кнеги ( стр.2) е посочено, че общият размер на просрочените вноски е 1488.80 евро.Според съдържанието на стр.3 от заявлението , погасяването на кредита е уговорено на равни месечни вноски, всяка в размер и с падеж съгласно погасителен план – Приложение І към договора за кредит, а в извлечението на счетоводните книги претендираните месечни вноски са неравни и различаващи се от тези в погасителния план, съответно претендираните главници по вноски, както и претендираните вземания за лихва се различават от договорените с погасителния план, размерът на претендираните вземания за просрочена договорна лихва след изтичане на едногодишния период с фиксирана лихва счита за неустановен от приложените документи, тъй като заявителят не е посочил стойността на приложимия референтен лихвен процент (чл.4.1 б.“б“ от Договора), нито пък е направил съответните изчисления.Информация за стойността на приложимия лихвен процент, не може да бъде извлечена и от който и да е от документите, приложени към заявлението – липса на 4 достатъчна индивидуализация на което и да е от претендираните вземания, обуславящо нередовност на заявлението и извлечението от счетоводните книги. Позовава се на ТР №4 от 18.06.2014г. по тълк.д.№4/2013г. ОСГТК на ВКС, където посочено, че точната индивидуализация на вземането на основание и размер обуславя редовността на заявлението, като основание за издаване на заповед за изпълнение.Противоречията в отделните документи, представени от кредитора и заявлението, които съдът е следвало да прецени изключва извод, за това, че документът, на който се основава вземането удостоверява недвусмислено подлежащо на изпълнение вземане.Постановения незаконосъбразен акт е обусловил поредица от изпълнителни действия по образуваното въз основа на заповедта за незабавно изпълнение изпълнително производство( възбрана и опис на жилището), създаващи предпоставки за настъпване на вреди за жалбоподателката, чието отстраняване след разрешаване на спора по същество по реда на чл.422 ГПК може да се окаже невъзможно.