Решение № 1991 от 28.04.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 1991 гр. София, 28.04.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 115-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на деветнадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ИВАН Г. КИРИМОВ при участието на секретаря АНГЕЛИНА ИЛ. РАШКОВА като разгледа докладваното от ИВАН Г. КИРИМОВ Административно наказателно дело № 20221110213074 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл. 58д и сл. от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по жалба от Т. Б. Д., ЕГН **********, срещу наказателно постановление (НП) № 11-01-270/16.09.2022 г., издадено от С.А.Б., на длъжност Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), гр. София, с което на основание чл. 256, ал. 2, вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за нарушение на чл. 17, ал.1, вр. чл. 20, ал. 3, т.

1 от ЗОП, на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“, в размер на 1 539,09 лв. (хиляда петстотин тридесет и девет лева и девет стотинки).

В жалбата се твърди незаконосъобразност и необоснованост на атакуваното НП. Излага се становището, че през проверявания период „Монтажи“ ЕАД не е „публичноправна организация“, а жалбоподателят не е притежавал качеството „възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, тъй като посоченото дружество не отговаряло на кумулативните изисквания, заложени в §2, т.43 от ЗОП.

В тази връзка се оспорват доводите на наказващия орган, според които „Монтажи“ ЕАД не е в състояние самостоятелно да поеме финансовия риск за 1 дейността си и функционира като действащо предприятие благодарение на изразеното от „Държавна консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД) – едноличният собственик на капитала, намерение да оказва финансова подкрепа на дружеството, когато това е необходимо. Сочи се, че „ДКК“ ЕАД е изразило намерение, а не готовност за оказване на подкрепа и то само ако това се наложи, като липсват данни за директна безвъзмездна финансова подкрепа от страна на „ДКК“ ЕАД към „Монтажи“ ЕАД. Излагат се доводи, че дружеството е създадено с цел да реализира печалба от собствената си основна дейност в условията на пазарна конкуренция и самостоятелно отговаря за загубите си, т.е. не е създадено с конкретна цел за задоволяване на нужди от обществен интерес. Сочи се, че в Доклад № ДИД2-СФ22/01.06.2021 г. за извършена финансова инспекция на „Монтажи" ЕАД от страна на АДФИ, проверяващият одитен екип е установил, че дружеството не е публичноправна организация, а представляващият го не е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.

Жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл. 34 от ЗАНН, според която не се образува административно наказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на 3 м. от откриване на нарушителя или ако е изтекла l г. от извършване на нарушението. Твърди се, че в случая е изтекла повече от l г. от извършване на нарушението, тъй като договорът, за който е установено нарушението е от 10.02.2020 г.

Позовава се и на чл. 261, ал. 1 от ЗОП, съгл. който актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок от 6 м. от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не покъсно от 3 г. от извършване на нарушението. В тази връзка се твърди, че първата финансова инспекция от страна на АДФИ обхваща договора, във връзка с който е издаден процесният акт за установяване на административно нарушение (АУАН) и е констатирано нарушение на чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП.

Тази проверка е приключила с Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021г., в който АДФИ категорично заключил, че „Монтажи" ЕАД не е публичноправна организация и изпълнителният директор на дружеството не е длъжен да прилага ЗОП. Докладът бил връчен по надлежен ред на представляващия 2 дружеството и от датата на тази проверка са минали повече от 6 м. Твърди, че повторната проверка на АДФИ е с идентичен обхват и обхваща същия период и договори, поради което не би могла да бъде използвана за възобновяване на срока по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, тъй като има вече произнасяне на одитния орган за законосъобразност на действията на дружеството при сключване на процесния договор от 10.02.2020 г. с „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ ЕАД, доколкото в Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ одитният орган е заключил, че ,,Монтажи" ЕАД не е възложител и не е публичноправна организация.

Жалбоподателят счита, че не е спазена процедурата по чл. 241 от ЗОП, доколкото актове за установяване на нарушение се издават въз основа на нарушения, които следва да бъдат констатирани в Доклад на АДФИ, а АУАН №11-01-180/02.03.2022 г., е връчен преди издаване на Доклад от АДФИ.

Оспорва се и наличието на вина у жалбоподателя при извършване на процесното нарушение, като се изтъква, че в Доклад № ДИД2-СФ22/01.06.2021г. АДФИ потвърждава и създава увереност на представляващите „Монтажи" ЕАД, че дружеството не е публичноправна организация и не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 от ЗОП. Последното, според жалбоподателя, изключва виновното поведение на изпълнителния директор на дружеството при сключване на договори без прилагане на ЗОП.

В съдебното заседание, жалбоподателят редовно призован, не се явява и не се представлява. С писмено становище заявява, че поддържа жалбата и моли процесното НП да бъде отменено.

Въззиваемата страна, редовно уведомена, се представлява в съдебното заседание от юрисконсулт Матева, която моли съда да потвърди издаденото НП като правилно и законосъобразно. Излагат се подробни съображения в писмени бележки. Претендира се присъждане на юрисконсулстско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съдът намира за установено от фактическа страна следното:

„Монтажи“ ЕАД е еднолично акционерно дружество по смисъла на чл.

64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от Търговския закон (ТЗ), с адрес на 3 управление: гр. София, район „Изгрев”, ул. „Лъчезар Станчев” № 9, ЕИК 831629999, като едноличен собственик на капитала е “Държавна консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД). Едноличен собственик на капитала на „ДКК“ ЕАД е Държавата, като правата се упражняват чрез

Министъра на икономиката.

„Монтажи” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4, вр. с т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), а именно - търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща квота друго търговско дружество с блокираща квота държавно или общинско участие в капитала, каквото е „ДКК“ ЕАД.

Съгласно Устава на дружеството „Монтажи” ЕАД се управлява от едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им. Видно от Протокол № 147/30.11.2017 г., Съветът на директорите на „Монтажи” ЕАД на свое заседание, проведено на 30.11.2017 г. единодушно е взел решение да избере Т. Б. Д. за изпълнителен директор на „Монтажи” ЕАД, като го овластява да управлява и представлява дружеството. Взето е и решение, съгласно което в отношенията си с трети лица „Монтажи” ЕАД ще се представлява самостоятелно от изпълнителния директор Т. Б. Д.. Видно от Договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление, „Монтажи” ЕАД, гр. София, чрез Ясен Трифонов Спасов, в качеството на представляващ „ДКК“ ЕАД като едноличен собственик па капитала на „Монтажи” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „Монтажи” ЕАД, в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора.

Към 10.02.2020 г. изпълнителен директор на дружеството е бил жалбоподателят Т. Б. Д., ЕГН **********, видно от изисканата от контролните органи по време на извършване на финансовата инспекция справка изх. № 93-00-984/27.07.2021 г., за отговорни длъжностни лица в „Монтажи“ ЕАД.

В хода на извършена финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г., изд. от Директора на АДФИ, с предмет „Проверка за 4 законосъобразност на сключването и изпълнението на договори на дружеството с контрагенти, в т. ч. със собственика на капитала на дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г.“ било установено, че на 10.02.2020 г. между „Монтажи" ЕАД (възложител), представлявано от Т. Б.

Д. – изпълнителен директор, и „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ ЕАД (изпълнител), гр. София, представлявано от И.М. – изпълнителен директор, е сключен Договор за строителство (озаглавен Договор за услуга). Съгласно чл.

1 от договора, възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни срещу възнаграждение качествено и в рамките на определения срок строително-монтажни работи (СМР) на обект: „Изработка, доставка и монтаж на опорни блокове и метална конструкция – пасарелка за обект: „Мало Бучино” по възложени проекти“, съгласно количествено-стойностна сметка Приложение 1, представляващо неразделна част от договора, както и обект:

„Аварийно изграждане на водопровод от с. Мало Бучино до гр. Перник в участъка ПС Мало Бучино до главен път Бучино – Перник“, съгласно количествено-стойностна сметка Приложение 2, представляващо неразделна част от договора. Съгласно чл. 2 от договора изпълнителят ще извърши работите със свои средства за труд, материали и механизация. В чл. 3, ал. 1, изр. първо от договора е посочено, че ориентировъчната стойност на договора е 128 257,69 лв. без ДДС, образувана съгласно Приложение №1 и Приложение №2, а в чл. 3, ал. 1, изр. второ е посочено, че указаните количества в приложенията са ориентировъчни, а единичните цени на видовете работи – твърди. Съгласно чл. 3, ал. 2 от договора доказването на обема на действително изпълнената работа ще се извършва въз основа на двустранно подписани протоколи за извършената работа, а съгласно ал. 4, изпълнената работа се предава от изпълнителя и се приема от възложителя с Протокол-образец 19, подписан от упълномощен представител на всяка от страните.

На 21.04.2020 г. между представители на „Монтажи” ЕАД и „Райкомерс Конструкшън” ЕАД са съставени и подписани 2 броя Протокола-образец 19 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР, съгласно които страните са установили, че към 16.03.2020 г. са завършени и подлежат на заплащане натурални видове работи на обща стойност 128 257,69 лв. без ДДС. Въз основа на двата Протокола-образец 19/21.04.2020 г. между страните е изготвена и подписана Сметка-образец 22 за изплащане на СМР на 5 обща стойност 153 909,23 лв. с ДДС (128 257,69 лв. без ДДС.

На 23.04.2020 г. изпълнителят „Райкомерс Конструкшън” ЕАД е издал фактура №2000019325 на обща стойност 153 909,23 лв. с ДДС (128 257,69 лв. без ДДС). Като основание за издаване на фактурата е посочено: „Извършени СМР за „Изработка, доставка и монтаж на опорни блокове и метална конструкция – пасарелка, за обект Мало Бучино по възложени проекти” и „Аварийно изграждане на водопровод от с. Мало Бучино до гр. Перник в участъка ПС Мало Бучино до главен път Бучино - Перник”. Дължимата сума по фактура №2000019325/23.04.2020 г. е заплатена с платежно нареждане за кредитен превод на 27.04.2020 година.

С писмо с вх. №94-00-031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на „Монтажи" ЕАД, проверяващият орган е изискал да се посочат имената и длъжността на лицето, подписало от страна на дружеството посочения договор с „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ ЕАД., като в представеното в отговор писмо с изх. №93-00-030/17.01.2022 г., от Д.У. – прокурист на „Монтажи" ЕАД, се посочва, че договорът е подписан от Т. Д. – изпълнителен директор на ,,Монтажи" ЕАД.

С оглед приобщените в хода на проверката материали, свид. Г. К. Т., като актосъставител, приел, че жалбоподателят Т. Б. Д. е нарушил разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП, тъй като на 10.02.2020 г. в качеството си на изпълнителен директор и възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП е сключил договор за СМР с цена 153 909,23 лв. с ДДС (128 257,69 лв. без ДДС), надвишаваща минималния праг по чл. 20, ал.