Решение № 1831 от 13.10.2021, Административен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 1831 гр. Пловдив, 13.10.2021 год.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на петнадесети септември през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ при секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от

Председателя адм. дело № 625 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. Производството и исканията на страните:

1. Производството е по реда на чл. 145. и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс АПК, във връзка с чл.85, ал.6 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/.

2. Образувано е по жалба на “Електроразпределение Юг“

ЕАД /ЕР Юг/, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ***, ЕИК ***, представлявано от З. О. Б. – изпълнителен член на Съвета на директорите и Д. Т. К. – прокурист, чрез процесуалния представител – юрисконсулт Б. Ц. К. , срещу Решение № 46 от 04.02.2021г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, в частта по т. 2, т. 2.1, с която на оспорващия са дадени задължителни указания в 14-дневен срок, считано от уведомяване за решение, да предложи сключване на договор с ЕТ „Веселин Желязков” за достъп и ползване на физическа инфраструктура на „Електроразпределение Юг” ЕАД в съответствие със Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура, актовете по прилагането му и „Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи” по заявление с вх. № 8510522/2019 г. от 22.11.2019 г., без да поставя допълнителни условия, включително без да изисква сключване на споразумение и/или изготвяне на общ проект с друг оператор на електронни съобщителни мрежи; както и в частта по т.

2, т. 2.2, с която на оспорващия са дадени задължителни указания да възстанови на ЕТ „Веселин Желязков” заплатената такса за разглеждане на искането за спор в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лв., както и заплатеното възнаграждение по договор за правна защита и съдействие в размер на 200 (двеста) лв.

В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт и се иска неговата отмяна. Поддържа се, че решението на КРС е произнесено при съществени процесуални нарушения, а по същество е неправилно, необосновано и противоречащо на материалния закон. Твърди се, че административният акт е издаден в нарушение на чл. 81, ал. 4 от ЗЕСМФИ, тъй като спорът е свързан с физическа инфраструктура, изградена за нуждите на мрежи, различни от електронните съобщителни мрежи, поради което КРС действа в условията на обвързана компетентност и след наличие на становище от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, каквото в случая не било предоставено. Твърди се, че КРС неправилно е определила и предмета на спора като не е съобразила, че подаденото от ЕТ „Веселин Желязков” заявление вх. № 8510522/2019г. за достъп до и използване на елементи от електроразпределителната мрежа на ЕР Юг е подадено след законоустановения срок по § 3, ал. 2 от ДР на ЗЕСМФИ, поради което следва да се счита за такова, иницииращо първична процедура по предоставяне на достъп и използване, а не за привеждане на действащ договор за достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура в съответствие с този закон.

Оспорва се позицията на ответника, че с влизане в сила на ЗЕСМФИ за мрежовите оператори възниква безусловно задължение по силата на закона да предоставят на операторите на електронни съобщителни мрежи достъп и ползване на физическата си инфраструктура като облигационните отношения по предходно сключените договори по Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ се трансформирали в регулярни отношения. В този аспект се твърди, че КРС не притежава и компетентност да се произнася по въпроси, свързани с действието и прекратяването на възникналите между мрежовите оператори и операторите на електронни съобщителни мрежи облигационни отношения. Възразява се и срещу позицията на КРС, че не са налице предпоставките за произнасяне на решение по реда на чл. 20, ал. 7 от ЗЕСМФИ, с което да се определят условията за съвместено ползване от операторите на електронни съобщителни мрежи на физическата инфраструктура в гр. Карнобат. Поддържа се, че предвид този отказ поставените от ЕР Юг условия, за постигане на споразумения за съвместно ползване от операторите на съответната инфраструктура и изготвянето на съгласувани проекти за разположение на мрежите им, са единствените обективни и прозрачни способи за изпълнение на целите на закона. Сочи се, че в случай на разногласия операторите могат да се обърнат към КРС за произнасяне и при прилагане по аналогия на реда по чл. 20, ал. 8 от ЗЕСМФИ. Твърди се, че заявлението на ЕТ „Веселин Желязков” не може да бъде удовлетворено без такова съгласие, тъй като същото е подадено след като една от двете коти, определени от ЕР

Юг за разполагане на електронни съобщителни мрежи, вече е била предоставена на друг оператор. Иска се присъждане на сторените в съдебното производство разноски.

3. Ответникът – Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт М. , поддържа становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Сочи се, че Решение № 46 от 2021 г. на КРС е издадено по повод направен отказ от страна на ЕР Юг да приведе договора на ЕТ „Веселин Желязков“ за ползване на инфраструктура в съответствие със закона и неговите общи условия по смисъла на § 3 от Преходните и заключителните разпоредби към ЗЕСМФИ. Отказът не е мотивиран с нито едно от основанията, изрично посочени в чл. 21, ал. 1 от ЗЕСМФИ. Соченото от оператора фактическо основание - необходимост от договаряне на ЕТ „Веселин Желязков“ с оператора на електронни съобщителни мрежи за ползване на съответна кота, не е предвидено в чл. 21 от ЗЕСМФИ. Всякакви други забележки на ЕР Юг към мрежата на ЕТ „Веселин Желязков“ следвало да бъдат предмет на производството по привеждане на действащия му договор в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата инфраструктура на мрежовия оператор. Претендира са присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

4. Заинтересованата страна - ЕТ „Веселин Желязков“, ЕИК ***, с адрес на управление: гр.

Стара Загора, ***, представляван от В. Ж. Ж. , чрез адвокат Е.В., поддържа становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Поддържа се, че поставените от ЕР Юг условия за достъп и ползване на физическата им инфраструктура са в противоречие с законовите изисквания и принципа за свободна конкуренция. Сочи се, че заявлението на ЕТ „Веселин Желязков“ за привеждане на сключения с оператора договор за наем в съответствие с приложимите условия не може да бъде преквалифицирано като такова за стартиране на нова процедура единствено поради пропускане на срока по § 3, ал. 3 от ДР на ЗЕСМФИ. Подържа се, че този срок е инструктивен, а в случая и обусловен от предходно задължение на мрежовия оператор да обяви общите си условия за предоговаряне, което също не било изпълнено в срок. Претендира се присъждане на разноски.

5. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не взема участие.

ІІ. По допустимостта:

6. Жалбата е подадена в предвидения процесуален срок при наличието на правен интерес срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради което се явява ДОПУСТИМА.

ІІІ. Фактите по делото:

7. ЕТ „Веселин

Желязков” има качеството на оператор на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ) по смисъла на пар. 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЕСМФИ.

8. ЕР ЮГ е мрежов оператор по смисъла на пар. l, т. 3, б. „а”, „бб” от ДР на ЗЕСМФИ в качеството му на лице, разполагащо с физическа инфраструктура, предназначена да осигурява електрическа енергия, а стълбовната мрежа на електроразпределителното дружество представлява физическа инфраструктура по смисъла на пар. 1, т. 10 от ДР на същия закон.

9. ЕТ „Веселин

Желязков“ подал заявление до ЕР ЮГ с вх. № 8510522 от 22.11.2019г. за привеждане на действащия му договор от

01.02.2011 г., за достъп и ползване на физическата инфраструктура на ЕР ЮГ и разположена електронна съобщителна мрежа (ЕСМ), в съответствие с „Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение Юг“ ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи” (ОУ/Общите условия) и ЗЕСМФИ по реда на пар. 3, ал. 3 във вр. с ал. 2 от ПЗР на закона. В заявлението за предоставяне на права изрично било посочено, че операторът на ЕСМ има разположена мрежа в населеното място, за което се подава заявлението, а именно гр. Карнобат.

10. Мрежовият оператор изпратил писмо от 02.12.2019 г., с което уведомил ЕТ „Веселин Желязков“, че „поради възможност за разполагане на елементи от електронна съобщителна мрежа само на определените от дружеството две коти, от които вече заета една, както и поради постъпили заявления от повече от два оператора на електронни съобщителни мрежи за втората, на основание чл. 20, ал. 6 от ЗЕСМФИ, ЕР ЮГ ще сезира Комисията за регулиране на съобщенията и ще помоли последната да приеме решение при условията по чл. 20, ал. 7 от същия закон.

11. Комисията за регулиране на съобщенията с писмо изх. № 12-01-3695/19.05.2020 г. отказал на мрежовия оператор да произнесе решение по чл. 20, ал. 7 от ЗЕСМФИ, поради липса на кумулативните предпоставки по ал. 6 от същ. закон, като изрично му указал, че поставянето на допълнителни условия за достъп и ползване пред заявителите следва да е в съответствие със законовите изисквания.

12. С писмо изх. №

8656714-1-3/27.03.2020 г. ЕР ЮГ уведомило ЕТ „Веселин Желязков”, че може да му предостави права за достъп до и ползване на елементи от своята ЕРМ единствено при условията на споделено ползване на една кота с някой от другите оператори на ЕСМ, в чиято полза са резервирани по-рано такива права, които също са депозирали заявления за втората налична кота при изпълнение най-малко на следните условия: 1) Да бъде постигнато съгласие за споделянето на кота с някой от тези оператори, което да обективирано в договор, с който да се уредят условията на споделеното ползване на котата, в рамките на закона и съобразно Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на ЕР ЮГ; 2) След постигането на такова съгласие удостоверяването му пред ЕР ЮГ и получаването на потвърждение, операторите да представят общ проект, който да включва подробно техническо описание на способите, включително детайли (схеми, технически чертеж) за начина на съвместно разполагане, както и обозначителни знаци, които ще позволяват различаване на мрежите, които ще са разположени на една кота.

В случаите, когато операторът, с който сте постигнато съгласие за споделянето на една кота, вече е депозирал проект за разполагането на своята ЕСМ и изпълнението на второто условие не е възможно, ЕТ „Веселин Желязков” следвало да представи самостоятелен проект, от който да е видно как ще разположи мрежата си при наличието на друга такава на котата и който отново да включва подробно техническо описание на способите, включително детайли (схеми, технически чертеж) за начина на съвместно разполагане, както и обозначителни знаци, които ще позволяват различаване на мрежите, които ще са разположени върху една кота.

13. В комисията за регулиране на съобщенията постъпило искане с вх. № 12-03-34/10.04.2020 г. от ЕТ „Веселин Желязков“ за даване на задължителни указания по чл. 82, ал. 1 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ) на „ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ ЮГ' ЕАД.

Комисията с решение № 171/23.04.2020 г. определи специализирана комисия, която да проведе процедурата по чл. 82 и сл. от ЗЕСМФИ във връзка с постъпилото искане с вх. № 12-03-34/10.04.2020 г. от ЕТ „Веселин Желязков“.

С писмо изх. № 12-03-34/05.05.2020 г. специализираната комисия изискала от ЕТ „Веселин Желязков” да отстрани непълноти по искането, като недостатъците са отстранени от заявителя в указания срок (писмо с вх, № 12-03-34/15.05.2020 г.).