Решение № 237 от 09.11.2022, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 219 гр. Сливен, 09.11.2022 г.

В И

М Е Т О Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на дванадесети октомври две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Административен съдия: Иглика Жекова при секретаря Николинка

Йорданова и с участието на прокурора Иван Иванов, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело

№ 85/2022 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :

Производството е по реда на чл. 73 ал. 4, във вр. с чл. 27 ал. 1 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ № 27, ЕИК ********* срещу Решение от 07.03.2022 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което е установена нередност и на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 от ЗКС, на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, както и нарушение на чл. 70 ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор № 8 от 22.10.2020 г. с изпълнител „Аква Нова 2020“ ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без ДДС, с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на гр. Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта на закона. Счита, че констатацията по т. 1.1 в оспореното решение е в разрез с материалния закон, като направена при недопустимо разширително тълкуване нормата на чл. 59 ал. 6 от ЗОП. Счита, че по смисъла на същата и във вр. с чл. 3 ал. 2 и ал. 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), когато участник в процедурата е обединение между няколко физически или юридически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. Това било така, тъй като за да бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на поръчката, е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно ЗКС. Поради това и всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че ще изпълнява строителство, следвало да отговаря на критерия за подбор, поставен от възложителя в частта за вписване в ЦПРС за съответната група и категория строежи. В тази връзка твърди, че противното би означавало противозаконно изпълнение на поръчката. По отношение на констатацията по т. 1.2 от оспореното решение счита същата за материално незаконосъобразна. Констатацията на УО била неправилна, доколкото се касаело за очевидна техническа грешка при публикуването на обявлението за ОП и приложената към нея документация. От приложените протоколи не можело да се направи заключение, че констатираното разминаване в критерии за подбор, разписано в посочените документи на поръчката в Раздел III 1.2, т. 2 и т. 3 от Обявлението и Раздел т.

4.4.2 и т. 4.4.3 от Документацията на ОП е породило неяснота относно необходимите застраховки „Професионална отговорност в строителството“ и „Професионална отговорност в проектирането“. По повод на това разминаване не било постъпило нито едно запитване за разяснение, което сочело, че нито един от кандидатите не е счел за неясно това изискване. От документацията ясно се установявало, че всички обекти са от втора категория, водещо до извода, че участниците следва да притежават съответните застраховки за проектиране на строителство втора категория. Твърди материална незаконосъобразност и на възприетата от РУО констатация по т. II от решението, доколкото органът не анализирал правилно приложената документация, като се позовал на задължителни елементи, които не фигурират в посоченото от него Приложение 3.2 – неразделна част от документацията по ОП. В това приложение не фигурирало изискване за посочване на ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни продукти за изпълнението на СМР – предмет на поръчката, както и план за осигуряване и организация на ресурсите.

Приложение 3.2 указвало на всеки участник да представи в техническото предложение като базово съдържание описание на необходими материали, механизация и оборудване, което е необходимо в съответствие с Документацията, но не включвало предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите строителни продукти и действия на членовете на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението. Тези изисквания били посочени в Методиката за оценка като надграждащо обстоятелство. При тези доводи счита, че не е налице вмененото нарушение, не е доказано такова, което безспорно да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на ОП на изпълнител, различен от този, на когото е възложена. Моли съда да отмени оспореното решение, с претенция за присъждане на сторените по делото разноски.

В открито съдебно заседание оспорващото дружество „Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД, редовно призовано, се представлява от надлежно упълномощен адв. С. Р. ***, който с подробно изложени доводи поддържа жалбата и моли съда да я уважи.

Претендира разноски.

Административният орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно заседание от гл. е. Й. Т., п. ю., който счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.

Представителят на

ОП Сливен намира оспорването за основателно, а атакувания административен акт – за материално незаконосъобразен, като счита, че са налице условия за неговата отмяна.

Административен съд

Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:

„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016-0008 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-1.016-0008-С02

„Доизграждане и рехабилитация на

ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен между УО на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен.

С Решение № РД -07-255 от 20.05.2020 г. изх. № РД-11-668/20.05.2020 г., издадено от Управителя на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл. 5 ал. 4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:

„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, включително мерки за ефективност на гр. Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга. Проведена е открита процедура по чл. 18 ал. 1 т. 1 от