Акт от 08.03.2023, Административен съд - Велико Търново

О П Р Е Д Е

Л Е Н И Е

№59 град Велико Търново, 8.03.2023 година

Административен съд – Велико

Търново, VI - ти състав, в закрито съдебно заседание на осми март през две хиляди двадесет и трета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росен Буюклиев като разгледа докладваното от председателя адм.дело № 809 по описа на Административен съд – Велико Търново за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по настоящото дело е образувано по жалба на Община Свищов в качеството на икономически субект, с която се оспорва законосъобразността на решение №РД-02-36-1149 от 14.11.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /решението за лаконичност/. С това решение на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2, параграф 36, както и чл.143, параграф 2 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТ от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламента за лаконичност/ е приключен сигнал №2123, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ във връзка с установени нарушения при провеждане на открита процедура по ЗОП с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителство във връзка с подобряване и реновиране на градска среда в град Свищов по обособена позиция №1 „подобряване и реновиране на градска среда на улица „Патриарх Евтимий“, гр.Свищов и обособена позиция №2 „Обновяване на градската жизнена среда – ж.к. „Симеон Ванков“ гр.Свищов, като е определена финансова корекция в размер от общо 64 572, 64 лева с ДДС, представляваща 5% от БФП по два договора, както следва: №94-Д-417/BG16RFOPOO1-1.036-007-C01-S-2 от

30.06.2020 година с изпълнителя „Коев – СД“ ООД и №94-Д-376/BG16RFOPOO1-1.036-007-C01-S-1 от 11.06.2020 година с изпълнителя „Инфраинжстрой“ ЕООД, изчислени върху отчетени и допустими разходи по тези договор в общ размер от 1 291 452, 87 лв. с ДДС.

С протоколно определение, постановено в хода на проведеното открито съдебно заседание на 20.02.2023 година, съставът на съда е приел, че делото е изяснено от фактическа страна, като е дал ход на устните състезания и е обявил, че ще се произнесе със съдебен акт по същество.

В хода на произнасяне по същество по повдигнатия спор, съдът намира, че за правилното му решаване следва да се разтълкуват авторитетно разпоредби на Общностното право и приложими правни принципи, във връзка с което счете за необходимо с оглед на служебното начало, да отправи преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по реда на чл.267, параграф 3 от Договора за функциониране на Европейския съюз.

І. Страни по делото:

1. Жалбоподател по делото е Община Свищов, юридическо лице по българското право, което в случая има качеството на бенефициер по смисъла на чл.2, параграф 10 от Регламента.

2. Ответник по делото е директора на Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ръководителят за лаконичност/.

ІІ. Предмет на делото:

3. Решение №РД-02-36-1149 от

14.11.2022 година на Ръководителя на този Управляващ орган, с което в крайна сметка при безвъзмездното финансиране на бенефициера по оперативната програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е определена финансова корекция от 5% върху стойността на реално отчетени и признати за допустими разходи по договори на бенефициера с двама доставчици. В абсолютна сума тази корекция е в размер от 64 572, 64 лв.

ІІІ. Фактическа обстановка:

4.

В качеството си на бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, част от средствата за която се осигуряват от Европейските структурни фондове /чрез Европейския фонд за регионално развитие/, Община Свищов е сключила Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с ответника по делото.

5.

С оглед изпълнението на дейностите по този договор, в качеството си на възлагащ орган по националния

Закон за обществените поръчки, бенефициерът е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство с наименование „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителство във връзка с подобряване и реновиране на градска среда в град Свищов по обособени позиции“. Поръчката е разделена на две обособени позиции.

6.

В обявлението за тази поръчка бенефициерът е посочил, че общата прогнозна стойност за двете позиции е 1 107 667 лева, оферти се подават само за една обособена позиция, критерият за възлагане е съотношението между качеството и цената, което важи и за двете обособени позиции.

7.

В обявлението си за поръчката освен това бенефициерът е поставил изисквания за технически и професионални възможности /компетенции/ към кандидатите за изпълнители по двете позиции. Едно от тези изисквания е съответният кандидат да отговаря на предпоставките, предвидени в разпоредбата на чл.163а от националния Закон за устройство на територията /ЗУТ/, който е специален нормативен акт, регулиращ обществените отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството в Република България.

8.

В резултат на провеждането на процедурата бенефициерът е сключил два договора с избраните изпълнители, които са български икономически оператори – „Коев –СД“ ЕООД и „Инфраинжстрой“ ЕООД.

Първият оператор е спечелил поръчката по първата обособена позиция, като е сключил договор с общината на стойност от 412 850 лв. без ДДС, а вторият оператор е спечелил поръчката по втората обособена позиция, като с него е сключен договор на стойност от 684 160, 76 лв. без ДДС.

9.

Впоследствие ответникът е администрирал подаден по повод на тази обществена поръчка сигнал за констатирана нередност с рег.№ 1808/2021 година, регистриран надлежно във водения в Главната дирекция

„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към българското Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Проведена е административна процедура по повод на този регистриран сигнал, като в резултат на това е издадено решение с индекс РД – 02-36-191 от 18.02.2022 година. С него на бенефициера се определя финансова корекция в размер от 129 145, 29 лева с ДДС, която сума представлява 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по двата договора, сключени с операторите „Коев – СД“ ООД и „Инфраинженеринг“ ЕООД. Посочено е в акта на ответника, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договорите в общ размер от 1 291 452, 91 лв.

10.

Общината, в качеството си на бенефициер на посочената безвъзмездна помощ, част от която се осигурява чрез ЕФРР, е обжалвала това решение на ответника пред Административен съд – Велико Търново, който със съдебно решение №133 от 28.04.2022 година по АД №117/2022 година го отменя. Административният съд приема по-специално, че в случая няма нарушаване на разпоредби на националния Закон за обществените поръчки и оттам липсва въобще нередност.

11.

Ответникът е обжалвал това съдебно решение пред Върховния административен съд на Република България. Тази юрисдикция оставя решението на административният съд в сила, като по-специално отбелязва, че ответникът е приел, че ограничителното условие, поставено от бенефициера, не касае национален признак като дискриминационно изискване, а е свързано с изискването за техническа способност към определена позиция при кандидата, което от своя страна е поставено преждевременно – към момента на подаване на офертата. Това според решението на ВАС следва да се квалифицира по реда на национален подзаконов нормативен акт като съвсем друга нередност, описана в съдържащо се в този акт приложение в табличен вид, за която друга нередност се предвижда друг размер на корекцията.

12.

След приключването на съдебното производство, въз основа на друг сигнал, отново вписан надлежно в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ответникът провежда „нова“ процедура за администриране на нередност, като в резултат на това при абсолютно същите проявени факти и обстоятелства приема, че същите вече констатирани нарушения водят до друга нередност. На практика ответникът приема, че е налице правната квалификация за нередността, която е дадена от Върховният административен съд в решението, завършило вече коментираното съдебно производство по обжалване. В резултат на това е определен друг размер на финансовата корекция - 64 572, 64 лева с ДДС, което е 5% върху допустимите разходи по договорите с двамата икономически оператора. И в двата посочени дотук случая ответникът не прави задълбочен анализ на наличните или възможните конкретни вреди, нито съобразява индивидуалната тежест на конкретните нарушения, доколкото /макар и имплицитно/ счита, че допускането им така или иначе се вписва като нередност в таблиците, съставляващи Приложение към Наредба, за която нередност е предвиден процентен показател за корекцията и формула за прилагането му.

13.

Това решение е обжалвано от бенефициера пред настоящата юрисдикция с аргументи за недействителността и незаконосъобразността му.

IV.Приложими нормативни разпоредби:

Национално право:

14. В настоящият казус приложими са разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., изм. и доп., бр. 43 от 7.06.2016 г., бр. 74 от 20.09.2016 г., изм., бр. 58 от 18.07.2017 г., в сила от 18.07.2017 г., изм. и доп., бр. 85 от 24.10.2017 г., изм., бр. 2 от 3.01.2018 г., доп., бр. 29 от 8.04.2019 г., изм., бр. 94 от 29.11.2019 г., доп., бр. 13 от 14.02.2020 г., в сила от 14.02.2020 г., изм. и доп., бр. 52 от 9.06.2020 г., бр. 39 от 27.05.2022 г., бр. 51 от 1.07.2022 г., в сила от 1.07.2022 г., изм., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 1.01.2023 г./, както и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г./ или „Наредбата“ за лаконичност.

А/ Според разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ в приложимата и според разпоредбата на §70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ редакция „Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“.

Б) Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ „Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.“.

В) Разпоредбата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ „За определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон;“.

Г) Според чл.1, т.1 от Наредбата „случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.