Решение № 806 от 23.04.2019, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е № 806

Град Бургас, 23.04.2019г.

Административен съд

– Бургас, пети състав, на двадесет и пети март през две хиляди и деветнадесета година, в публично заседание, в състав:

СЪДИЯ: Станимира

Друмева при секретаря С. А., като разгледа докладваното от съдия Друмева административно дело № 186 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от

Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Поморие, представлявана от кмета И. Алексиев, против решение № РД-02-36-1632/19.12.2018г. за приключване на сигнал за нередност с рег. № 669, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ – МРРБ, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на община Поморие, като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-2.001-0140-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-197-BG16RFOP001-2.001-0140-C01-U-03 от 5.04.2017г. с изпълнител „Ем Консулт Финанс“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 5 600 лева без ДДС, с предмет на договора: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0140-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“.

Решението е издадено след като е установено допуснато от бенефициента нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл.33, ал.1 от ППЗОП и на чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета, изразяващо се в провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, при която в документацията за възлагане се съдържа незаконосъобразна методика за оценка на офертите и наличие на финансов ефект, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията, което нарушение е квалифицирано като нередност по т.9 от раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. (Наредбата за посочване на нередности).

Изчислената финансова корекция по пропорционален подход - 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя е в размер на 336 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно, издадено при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в противоречие с приложимите материално-правни разпоредби, както и при несъответствие с целта на закона. Оспорва изцяло като неправилни изводите на Управляващия орган за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите по отношение на съдържанието на техническото предложение, а именно, че се допуска оценяване на оферти, които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя, както и оценяване на извършен анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, без предварително възложителят да е идентифицирал рисковете. Релевира възражение, че не се установява по никакъв начин методиката за оценка да е ограничила конкуренцията и че това твърдение на административния орган се основава единствено на предположение и на непризната от закона логическа презумпция, която е в противоречие с принципите на законност и истинност в административното производство. Твърди, че в методиката за оценка не са включени условия или изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Излага доводи за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности, за некоректно определяне на размера на финансовата корекция при липса на основание за прилагане на пропорционален метод, без да бъде отчетено естеството и тежестта на твърдяното нарушение и без да бъде установено дали същото има финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Счита, че неправилно е определена основата за определяне на финансовата корекция и че неправилно върху размера ú е начислен ДДС. Искането от съда е за отмяна на оспорения административен акт, поради наличие на визираните в чл.146 от АПК отменителни основания.

В депозирано по делото писмено становище поддържа жалбата и излага допълнителни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение.

Счита, че неправилно финансовата корекция е определена върху основа, включваща и националното финансиране в размер на 15% от безвъзмездната финансова помощ по договора, въз основа на норма, която не е била в сила към датата на извършване на твърдяното нарушение. Претендира присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен списък.

В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят не се представлява.

Ответникът – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г. представя административната преписка по оспорването. В съдебно заседание, редовно призован, не се представлява. В представена по делото писмена защита, чрез процесуалния си представител, оспорва изцяло подадената жалба като неоснователна и недоказана, и излага доводи за законосъобразност на акта. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 - 2020г., и община Поморие, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0140-C01, рег.№ РД-02-37-134/21.09.2016г. Предмет на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“, на обща стойност 809 759.69 лв. (100%), при определена индивидуална етапна цел за бенефициента на верифицирани средства в размер на 863 579,13 лева, с предвиден резерв за изпълнение в размер на 475 493,57 лв., със срок за изпълнение 24 месеца, като е определен е ред и начин на усвояване на средствата.

Във връзка с изпълнението на проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с партиден номер в регистъра на обществените поръчки 00712 с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0140 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“, финансиран по ОПРР 2014-2020г. Услугата – предмет на възлагане по поръчката, включва извършване на проверка за констатиране на съответствие – законосъобразност и допустимост по отношение на всеки разход, извършен във връзка с проекта на общината; изготвен окончателен одитен доклад, съдържащ фактическите констатации за извършените разходи по проекта, одитни проверки, които следва да се извършват в съответствие с Международен стандарт за свързани по съдържание услуги (МСССУ) 4 400. На одит подлежат всички дейности и разходи по проекта, съобразно неговия бюджет и план за изпълнение на дейностите.

Общата прогнозна стойност на поръчката е 6 583.33 лева без ДДС. В изготвеното обявление за поръчка е дадено описание на дейностите в обхвата на поръчката и на тяхната цел. Възложителят е публикувал обявлението на обществената поръчка в профила на купувача на 18.01.2017г. и е изпратил информацията в Регистъра на обществените поръчки, администриран от АОП на същата дата. Процедурата не е обявена чрез официалния вестник на Европейския съюз. Утвърдени са от кмета на община Поморие указания за участие в обществената поръчка, в които са включени изискванията към участниците и критериите за оценка на офертите.

На 5.04.2017г. между община

Поморие и класираният на първо място участник „Ем Консулт Финанс“ ЕООД е сключен договор № BG16RFОР001-2.001-0140-С01-U-03 на стойност 5 600 лева с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект: BG16RFOP001-2.001-0140-C01

„Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“.

При осъществен предварителен контрол преди верификация са констатирани съществени нарушения в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова санкция, описани в контролен лист от м.юли 2018г. В УО на ОПРР 2014-2020г. е получен сигнал за нередност, регистриран с № 669 в регистъра за сигнали и нередности. Според сигнала, с методиката за оценка възложителят е въвел оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата и предимствата на предложените оферти. От така формулираната методика се стига до извода, че за възложителя е важно наличието на изискуемата информация в техническото предложение, а не конкретните оферирани параметри и нивото на изпълнение на поръчката. Подателят на сигнала счита, че методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение. В сигнала е посочено, че възложителят не е дефинирал възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, но въпреки това методиката допуска да се оценяват предложения/мерки за тяхното отстраняване или минимизиране, формулирани от участниците, с което се създава възможност те да дефинират свободно рисковете и да формулират произволни отговори, като не е ясно как комисията ще сравни отделните предложения. Подателят на сигнала счита, че обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл.70 от ЗОП, чл.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП.

Нарушението приема за съществено поради възможността за нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.

С писмо изх. № 99-00-6-1264 от 16.11.18г. кметът на община Поморие е уведомен от УО на ОПРР за регистрирания сигнал за нередност, за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администрирането му. В отговор, с писмо изх. № 04-03-153/29.11.2018г. кметът на община Поморие е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция във връзка с регистрирания сигнал за нередност.