Определение № 658 от 18.09.2023, Апелативен съд - Варна

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 658 гр. Варна, 15.09.2023 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в закрито заседание на петнадесети септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова като разгледа докладваното от Даниела Ил. Писарова Въззивно частно търговско дело № 20233001000472 по описа за 2023 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е с правно основание чл.274 ГПК.

Образувано е по частна жалба на ВИВ – 94 ООД, ЕИК 200241188, гр.Костинброд, чрез адв.М. К. от САК срещу определение №855/13.06.2023г., постановено по т.дело №828/2022г. по описа на ВОС, с което производството по предявения от жалбоподателя срещу ЕТ“ИНОВАЦИИ –С.Д.-КРАСИМИР СРЕДКОВ“, за осъждане на ответника да предплати разноските необходими за извършване на изпълнителните действия по чл.526, ал.1 ГПК от страна на взискателя, на основание чл.526, ал.2 ГПК, е било прекратено поради загубване от страна на ищеца на процесуалната му легитимация по иска и липса на предмет на делото.

В жалбата се излага, че постановеното определение е неправилно, немотивирано и незаконосъобразно. Претендира се отмяната му ведно с връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

По същество в жалбата се излага, че изпълняемото право на взискателя /ищец в производството/ продължава да съществува, поради което не е отпаднал и правния му интерес от иска. Твърди, че към момента на предявяването на иска по чл.526, ал.2 ГПК са налице всички предпоставки за допустимостта му, а именно: висящо изпълнително производство по изп.дело №1845/2018г. на ЧСИ Е.; неизпълнение на задължение на длъжника за заместимо действие; овластяване на взискателя по реда на чл.526, ал.1 ГПК да изпълни вместо длъжника, което действие не е обжалвано и е влязло в сила.

Последното изпълнително действие по принудителното изпълнение е именно извършеното овластяване на взискателя да извърши определено действие 1 вместо длъжника, съгласно изпълняемото право. С упражняването на това право на взискателя, последният е изчерпал възможностите за изпълнение, които има право да поиска от съдебния изпълнител въз основа на титула си.

По този начин изпълнителното дело е изпълнило предназначението си и във времевия период след овластяването както взискателят, така и съдебният изпълнител, не могат да извършват други действия, поради което е настъпило и условието за перемпция. Прави се довод, че достатъчна предпоставка за допустимостта на исковото производство по чл.526, ал.2 ГПК, е висящността на изпълнително дело към момента на предявяване на иска както и овластяването на взискателя по ал.1. Според жалбоподателя, никъде последиците от проведеното производство по чл.526, ал.2 ГПК не са свързани с реализиране в същото изпълнително производство, а и не би могло да е така, тъй като въз основа на иска ищецът ще се снабди с друго изпълнително основание – за заплащане на парична сума, а не за извършване на заместимо действие от длъжника. Прави се довод, че с постановеното определение съдът поставя взискателя в невъзможна ситуация да завежда отново изпълнително дело, да иска ново овластяване по реда на чл.526, ал.1 ГПК и въз основа на последното – да предяви отново иск по ал.2 за авансиране от длъжника на необходимите разноски за извършване на дължимите действия по първоначалния титул. Твърди се, че съдът не е приложил правилно разпоредбата на чл.433 ГПК като е тълкувал перемцията и прекратяване на изпълнението като погасяващи извършените предходни изпълнителни действия, вкл. овластяването на взискателя, без да вземе предвид естеството на правото по чл.526 ГПК. Твърди се, че предходният изпълнителен титул и този се различават по своето съдържание – в единия случай е налице изпълнение на действие, а в другия – плащане на парично задължение.

Неправилен е извода на съда, че прекратяване на изпълнителното производство води до отпадане на едно от предварителните условия за предявяване на иска по чл.526, ал.2 ГПК. Отделно от това се твърди, че не са налице хипотезите за прекратяване на настоящото производство, предвидени в ГПК – десезиране, спиране и липса на искане за възобновяване на делото в 6 месечен срок, оттегляне или отказ от иска.

В срока за отговор е постъпило становище на насрещната страна ЕТ ИНОВАЦИИ – С.Д.-КРАСИМИР СРЕДКОВ, чрез адв.Ив.И., за неоснователност на жалбата. Считат, че производството по чл.526, ал.2 ГПК е недопустимо и съдът правилно е прекратил същото на изложените основания.

Поддържа се, че единствено лице с качеството „взискател“ разполага с активна процесуална легитимация да иска съдебният изпълнител да го оправомощи да изпълни действието, което длъжникът не изпълнява доброволно, а от съда –да осъди длъжника да внесе предварително сумата, необходима за извършване на това действие. Претендира се потвърждаване на обжалваното определение.

Съдът намира постъпилата частна жалба за редовна и производството по същата за допустимо. Жалбата е подадена от легитимирана страна – ищец 2 в производството, чрез редовно упълномощен процесуален представител и в преклузивния срок, при безспорен интерес от обжалването.

Разгледана по същество въззивният състав намира жалбата за основателна.

Изпълнителното производство е образувано въз основа на издаден по ЧГД №1841/2018г. на ВОС изпълнителен лист по решение на АС на БТПП по арб.дело №24/2017г., с който длъжникът ЕТ ИНОВАЦИИ – С.Д. КРАСИМИР СРЕДКОВ, е осъден да изпълни заместимо действие за реално изпълнение на договорно задължение за изграждане на роботизирана вибротехнология за производство на картофен чипс или бланширан полуизпържен картофен полуфабрикат като достави и монтира тунел за шоково замразяване и три газови горелки, представляващи част от специализирана производствена линия; да извърши монтаж на място и пускане в режим на експлоатация и обучение на обслужващ персонал на посочената машина. Въз основа на издадения изпълнителен лист е образувано изп.дело №1845/2018г. на ЧСИ рег.№894 И.Л. Е., ОС-Варна, с взискател ВИВ-94 ООД и длъжник едноличният търговец. Предмет на изпълнението са два изпълнителни титула – единият за парична сума – разноски по арбитражното дело и втори – за изпълнение на заместимо действие от длъжника. Видно от приложената преписка по изпълнителното дело, паричното задължение е било погасено изцяло в изпълнението чрез удръжки от пенсията му, но по отношение на дължимото действие не е налице изпълнение, въпреки редовно връчената му покана за доброволно изпълнение на 12.03.2019г.

В рамките на изпълнителното производство с Постановление от 15.06.2020г. съдебният изпълнител е овластил взискателя ВИВ-94 ООД да извърши за сметка на длъжника заместимо действие, обективирано в изпълнителния лист /посоченото по-горе/, издаден по ЧТД №1841/2018г. на ВОС. В този смисъл по отношение на взискателя е налице овластяването по чл.526, ал.1 ГПК.

Видно от Удостоверение от 13.09.2021г., издадено по изп.дело 1845/2018г. на ЧСИ Ив.Е., по отношение на непаричното задължение, предмет на принудителното изпълнение, последното валидно изпълнително действие е овластяването на взискателя да извърши вместо длъжника дължимото от него действие – реално изпълнение на договора за поръчка/изработка, съгласно Постановление от 15.06.2020г.

Непосредствено след овластяването и въз основа на преценка за необходимите разноски за извършване на действието, взискателят е предявил иска по чл.526, ал.2 ГПК, по който първоначално е образувано гр.дело №9933/2020г. на ВРС – на 19.06.2020г., с искане за осъждане на длъжника ЕТ Иновации – С.Д.Красимир Средков да внесе предварително сумата от 100 000 лева, необходима за изпълнение на задължението за заместимо действие, описано точно в коментирания по-горе изпълнителен лист по ЧТД 3

№1841/2018г. на ВОС от 26.11.2018г. Производството по делото е преобразувано след обезсилване на решението на ВРС с въззивно решение по ВГД №1637/2022г. на ВОС, в т.дело №828/2022г. на ВОС, чието определение за прекратяване от 13.06.2023г. е предмет на настоящото обжалване. За да прекрати производството съдът е отчел представеното от ответника удостоверение, издадено по изп.дело №1845/2018г., от което се установява, че изпълнителното дело е било прекратено на основание чл.433, т.8 ГПК с постановление от 28.04.2023г., влязло в законна сила на 15.05.2023г.

/необжалвано/ Именно тази справка дава основание на първата инстанция да приеме, че за ищеца не е налице легитимация да води иска по чл.526, ал.2 ГПК, тъй като в хода на исковото производство е отпаднало качеството му на взискател поради прекратяване на изпълнителното дело.

Съгласно чл.433, т.8 ГПК, изпълнителното производство се прекратява с постановление, когато взикателят не поиска извършването на изпълнителни действия в продължение на две години. Въз основа на изтичане на релевантния период, считано от последното поискано от взискателя изпълнително действие – за овластяването му да извърши заместимо дължимо действие на длъжника, т.е. от 15.06.2020г., съдебният изпълнител е прекратил производството по изп.дело №1845/2018г. с Постановлението от 28.04.2023г.

Мотивирал е прекратяването с настъпилата перемпция – липса на предприети изпълнителни действия от взискателя в продължение на повече от две години.

Въззивният състав не споделя правните изводи на първата инстанция за недопустимост на иска по чл.526, ал.2 ГПК. Действително, предпоставка за предявяването на иска е наличието на изпълнително производство както и наличие на овластяване на взискателя по чл.526, ал.1 ГПК. Тези обстоятелства безспорно са били налице към момента на образуване на исковото производство на 19.06.2020г. При перемпцията правото на принудително изпълнение на взискателя не се погасява окончателно, а само за конкретното изпълнително производство. Поради това доктрината, а и преобладаващата съдебна практика приемат, че прекратяване на изпълнителния процес поради перемиране по чл.433, т.8 ГПК не отнема правото на взискателя да образува друго изпълнително производство въз основа на изпълнителния лист, тъй като изпълняемото право и правото на принудително изпълнение продължават да съществуват. Изтичането на двугодишният срок на бездействие на взискателя има за правна последица само прекратяване на започналото изпълнително производство, но не погасява изпълняемото право /решение по гр.дело №3231/2014г. на Трето г.о. на ВКС; по гр.дело №1747/2020г. на Четвърто г.о. и по гр.дело №3409/2021г. на трето г.о. на ВКС както и при обсъждане мотивите на т.10 от ТР №2/2013г. на ОСГТК на ВКС/ В този случай се приема, че ако взискателят отправи към съдебния изпълнител искане за нов способ след настъпилата перемпция, съдебният изпълнител не може да откаже да го изпълни, тъй като дължи подчинение на изпълнителния титул, който се намира у него. Единствената правна последица 4 от настъпилата вече перемпция е, че съдебният изпълнител следва да образува новото искане в ново, отделно изпълнително дело, тъй като старото е прекратено по право.

Предвид своевременното овластяване на взискателя по чл.526, ал.1 ГПК на 15.06.2020г., представляващо според съдебния изпълнител последно валидно предприето изпълнително действие, както и образуваното след това на 19.06.2020г. исково производство по чл.526, ал.2 ГПК за осъждане на длъжника да внесе предварително необходимите за изпълнението разноски, не може да се приеме, че е настъпила перемпция на процесуалното правоотношение в изпълнението. Образуването и висящността на производството по чл.526, ал.2 ГПК е действие, което едновременно препятства настъпването на перемпция, така и ограничава взискателя да предприеме каквито и да са действия в изпълнението предвид очакваното съдебно решение по осъдителния иск. Въз основа на издаден в това производство изпълнителен титул взискателят ще може да ползва изпълнителни способи, характерни за задълженията за заплащане на парични с у м и . Продължаване на производството по иска извън предвидения двугодишен срок по чл.433, т.8 ГПК, е обстоятелство извън волята на взискателя, който именно дължи активно поведение в принудителното изпълнение. Последният обаче е лишен от възможността да извършва други действия по принудително изпълнение докато не се снабди с осъдителен титул срещу длъжника за паричното вземане. Едва последното ще му даде възможност да осъществи предмета на овластяването – да изпълни вместо длъжника притезанието. Определената с решението сума трябва да бъде внесена /или събрана принудително/ от длъжника преди извършване на действието от страна на взискателя.