Решение № 525 от 15.03.2024, Административен съд - Кюстендил

РЕШЕНИЕ

№ 525

Кюстендил, 15.03.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Кюстендил - IV състав, в съдебно заседание на четиринадесети март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА

При секретар СВЕТЛА КЪРЛОВА като разгледа докладваното от съдия НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА административно дело № 20237110700383 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Община Кюстендил, с адрес гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1, представлявана от кмета, оспорва решение за налагане на финансова корекция на ръководителя на УО на ОПОС от 08.11.2023г. Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта, поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Претендират се разноски.

Ответникът чрез пълномощника изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от оспорващата страна.

Кюстендилският административен съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Между министъра на околната среда и водите като УО на ОПОС 2014 – 2020 и Община Кюстендил от друга страна, като водеща община, както община Трекляно и община Невестино като партньори, е сключен договор №Д-34-28/10.04.2019г. за предоставяне на Община Кюстендил на БФП по процедура BG16М1ОР002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритена ос 2 „Отпадъци“ от ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР за изпълнение на проект по ИСУН № BG16М1ОР002-2.002-0002 „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“ с основни дейности: Дейност 1 – подготовка на проектно предложение; Дейност 2 – Проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване; Дейност 3 – Консултантски услуги по см. на чл.166 от ЗУТ – оценка за съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите и извършване на строителен надзор по време на строителството; Дейност 4 – Доставка на специализирано оборудване за разделно събиране и транспортиране на зелени отпадъци; Дейност 5 – Управление на проекта и Дейност 6 – Дейности по информация и комуникация.

Административният договор е изменен с допълнително споразумение №1/24.10.2022г., като се променя общото възнаграждение за изпълнението на всички дейности по предмета на договора на 8 461 026.07 лв. без ДДС, коригирана е сумата за гаранция; с допълнително споразумение №4/05.12.2022г. – създава се нов бюджетен ред 4.1 „Увеличение вследствие на индексация /към дейност 2/ на стойност 960 930.23 лв. без ДДС; с допълнително споразумение №5/26.04.2023г. се предвижда плащанията по ред 1.3 от бюджета на проекта да са само за разходи, представляващи индексация по договорите за строителство единствено на част СМР, като се възприема дефиницията по §5, т.40 от ДР ЗУТ; създаден е нов бюджетен ред 1.3 „Съотносими допълнителни разходи за СМР, съгласно чл.117а от ЗОП по договор №Д-00-577/28.08.2020г. /към дейност 2/“ със стойност 960 930.23 лв.

В изпълнение на административния договор общината е обявила обществена поръчка рег.индекс 12-00-81/19.03.2020г. и е утвърдила документацията за възлагането й. Обществената поръчка е с предмет „Избор на изпълнител за Инженеринг /проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор/ на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване“. Поръчката е за строителство, с прогнозна стойност 6 997 154.74 лв. без ДДС и място на изпълнение м.“Гладни рид“, с.Радловци, общ.Кюстендил, ПИ 000132. Възлагането е чрез открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 и ал.2 във вр. с чл.20, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП. Документацията за възлагане на поръчката включва предмет, срок и място за изпълнение, технически спецификации и изисквания към изпълнението, цени и начин на плащане, условия за участие в процедурата, критерии за подбор, критерии за възлагане, промени в обявлението или документацията, общи изисквания към офертите, процедура за разглеждане на офертите, оценка и класирането им, определяне на изпълнителя, гаранции за изпълнение на договора, други условия и приложения. Депозирани са четири оферти - от „Баканика енерджи“ АД, ДЗЗД „Велбъжд рек 2020“, „Еврорециклиране - Кюстендил“ ДЗЗД и „Строймаг проджект 2020“ ДЗЗД. За изпълнител е избран „Еврорециклиране - Кюстендил“ ДЗЗД, с който е сключен договор рег.№Д-00-577/28.08.2020г.

С писмо изх.№2-002-0002-2-689/28.09.2023г. УО на ОПС е констатирал нередност във вр. със сигнал за нередност №1379, регистриран в регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020. С писмо изх.№2-002-0002-2-202/11.04.2023г. на УО на ОПОС Община Кюстендил е уведомена за извършена допълнителна проверка и за установени в следствие на нея нарушения – 1. Нарушение на чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6, ал.2 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП /формулирано е ограничително условие в изискванията за икономическо и финансово състояние за представяне на застраховка „Професионална отговорност в строителството“, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ с определен лимит на отговорност, както и по отношение на съдружниците в участници-обединения; 2. Нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП /незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка/. Стартирана е нова процедура за определяне на финансова корекция по чл.73 от ЗУСЕФСУ във връзка с така установените нарушения.

Подадено е възражение от Община Кюстендил, в което се оспорват констатациите на УО на ОПОС.

Издадено е оспореното решение, с което на основание чл.73, ал.1 и 3, чл.70, ал.1, т.9 във вр.с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, УО е наложил на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по сключен договор №Д-00-577/28.08.2020г. на стойност 6 837 9975 лв. без ДДС. Като основание за състава на нередност за първото нарушение е посочена т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /приложени са ограничителни условия и е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на поставените критерии за подбор/ и е определен размер на финансовата корекция от 5%. УО е посочил, че възложителят е поставил изискване за застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ с определен лимит на отговорност по отношение и на съдружниците/членове в обединение, които ще изпълняват строителните дейности по обществената поръчка в нарушение на принципите за осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност, посочени в чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и по този начин е ограничил конкуренцията чрез въвеждане на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки в разрез с нормата чл.2, ал.2 от ЗОП. В случай на участие на обединение, което не е ЮЛ спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството. Според органа, това изискване спрямо обединенията необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната застраховка, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Органът е посочил, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да притежава застраховка с определен лимит, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната застраховка, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

За второто нарушение като основание за състава на нередност е посочена т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка/ и е определен размер на финансовата корекция от 25%. УО е мотивирал налагането на финансовата корекция с незаконосъобразно направена промяна на договора за обществена поръчка в нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП. Изменението на цената на договора е в резултат на инфлация, при която съществено са се увеличили цените на основни стоки и материали, формиращи стойността на договора. В случая са индексирани дейности по закупуване, доставка, монтаж на оборудване, съоръжения и обзавеждане за инсталации и закупуване, доставка, монтаж на машини, които не представляват разходи за изпълнение на строително-монтажни работи, както и не представляват строителство по смисъла на ЗУТ.

При определяне размера на финансовата корекция органът е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда. На основание чл.7 от Наредбата, при констатирани два или повече случая на нередност, е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор /най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията/.

С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд.

След служебна проверка законосъобразността на решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и заповед №РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите. Същият е в предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания, обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво при съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73, ал.2 от закона.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за немотивираност на решението. Макар и да не акцентира върху всички изложени във възражението съображения, обосновавайки изводите за наличие на нередности, съставляващи нарушения на правилата по ЗОП, органът е дал отговор по съществото на релевираните от бенефициера възражения. Органът е установил какво е финансовото отражение на нарушенията, определяйки финансовата корекция по пропорционалния метод по чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.

Не се възприема от съда за основателно и релевираното възражение за незаконосъобразност, свързано с повторно произнасяне на УО по вече констатирана идентична нередност с решение, отменено със съдебен акт на съда /решение на КАС по адм.д.№104/2022г., оставено в сила с решение на ВАС по адм.д.№4690/2023г./. Предвид доказателствата по делото за повторно извършена проверка на коментираната обществена поръчка от УО, съдът следва да посочи, че по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от ръководителя на УО. Освен изложеното следва да се отбележи, че нередностите по посоченото съдебно производство са свързани с незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването за вписване в ЦПРС във връзка с обединенията – нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и незаконосъобразна методика за оценка на офертите – нарушение на чл.70, ал.5 във вр. с ал.7 и чл.2, ал.2 от ЗОП. Т.е. твърдяните нередности са различни от визираните в оспореното в настоящото производство решение и не е налице нарушение на чл.71, ал.4 и 5 от ЗУСЕФСУ.

Разпечатката съдържа 24 от 41 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/eaaf7525-58f8-476f-bd25-44026f8334d4