Решение № 4622 от 01.12.2022, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 4622 гр. София, 01.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 131-ВИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесети септември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ВИН при участието на секретаря МК като разгледа докладваното от ВИН Административно наказателно дело № 20221110200413 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

С наказателно постановление (НП) № Р-10-937 от 20.12.2021 година заместникпредседател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” е наложил на УД „*********" АД, с ЕИК ******* имуществена санкция в размер на 10 000/десет хиляди/ лева на осн. чл.273, ал.5, т.10 от ЗДКИСДПКИ за извършено нарушение на чл.64, ал.2 от ЗДКИСДПКИ.

Недоволно от издаденото наказателно постановление е останало санкционираното лице, което го атакува с искане за отмяна, с аргументи за нарушения на материалния и процесуалния закон, както и неправилна преценка за наличието на предпоставките на чл.28 ЗАНН. В жалбата най-напред се изтъква, че липсват доказателства за компетентността на актосъставителя, същите не са представени на нарушителя при съставяне на АУАН, което поставя под съмнение компетентността на актосъставителя и ограничава правото на защита, както и се изтъква, че в АУАН не с отразени данните за извършената проверка, респективно същият не съдържа опис на приложените документи. На следващо място се оспорва твърдението за извършено нарушение, като си сочи, че информацията по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ е публикувана както на сайта на дружеството, така и на сайта на БАУД, където е била достъпна за всички, включително за контролните органи, предвид, на което задължението е изпълнено, и е постигната целта на закона. Най-сетне сочи, се че при определяне размера на имуществената санкция не са съобразени всички заложени в чл.273а, ал.1 ЗДКИСДПКИ критерии. Наред с това се излагат подробни доводи, че нарушение въобще не е допуснато, доколкото процесната информация, а именно обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ" ********** 1- ************" е била своевременно изпратена на КФН по електронна поща на адрес [email protected] от служебната електронна поща на дружеството, по който именно начин многократно е осъществявано подаването на данни между страните. При това се изтъква, че имейлът, изпратен на 16.06.2021г., не е върнат от КФН, и не е налице каквато и да е индиция, че същият не е бил получен на електронната поща на комисията, т.е., че 1 задължението не е надлежно и своевременно изпълнено. В заключение се излагат подробни съображения за маловажност на случая, като се изтъква, че нормата на чл.28 ЗАНН е приложима към всички нарушения, като се акцентира върху липсата на вредни последици.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован се представлява от юрисконсулт Механджиски, който поддържа искането за отмяна по съображенията изложени в жалбата, като претендира и присъждане на разноски. По делото с нарочна молба, са представени писмени бележки, в които въз основа на подробен анализ на гласните и писмени доказателства и доказателствени средства- заключение на компютърно-техническа експертиза, се аргументира довода за липса на нарушение, доколкото дружеството надлежно е изпратило по електронна поща на адреса за кореспонденция на КФН, изискуемата обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ "********** 1- ************", с което задължението е изпълнено. Поради рестрикция в сървъра на КФН, имейлът съдържащ данни за шест отделни доброволни фонда, управлявани от "*********" АД, не е бил получен от контролната администрация, за което обаче подателят не е бил уведомен. В допълнение се изтъква, че КФН е следвало предварително чрез ръчна настройка на сървъра да осигури възможност на поднадзорните лица да представят информацията по електронен път, което не е било направено по отношение не електронната поща използвана от дружеството жалбоподател- ***********, като доколкото това не е сторено, то контролния орган неправомерно се възползва от собственото си неизпълнение, за да ангажира отговорността на задълженото лице, при това с налагане на значителна по размер имуществена санкция. На следващо място се развива аргумент за липса на обществена опасност на деянието, породена от факта, че аналогична на съдържащата се в имейла обобщена информация е била публично оповестена и налична на сайта на дружеството, както и на сайта на БАУД, която информация по правило се използва от КФН при контрола върху поднадзорните лица, за което свидетелства и актосъставителя.

С оглед на това и доколкото аналогична на процесната информация е била публично разкрита, и достъпна за целите на надзора, както и предвид измененията в нормативната уредба, то се сочи, че невъзможността информацията до достигне до КФН по уредения в чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ начин, съставлява маловажен случай, към който следва да се приложи чл.28 ЗАНН, в подкрепа, на което се сочат и допълнителни аргументи, включително законодателните промени, които отразяват по-ниската степен на обществена опасност на нарушението, привежда се незадължителна съдебна практика и се излагат доводи в противовес на аргументите на наказващия орган за неприложимост на института на маловажния случая към процесния казус.

Въззиваемата страна, редовно призовани се представляват от юрисконсулт Гьорчев, който пледира за потвърждаване на наказателното постановление, като изтъква, че доколкото на дружеството не е бил предоставен входящ номер след изпращане на информацията по имейл, като доколкото същото многократно е предоставяло аналогична информация на КФН е било запознато с процедурата, респективно реда за верифициране на подаването именно чрез генериране на входящ номер, то и задължението не може да се счита изпълнено. Наред с това се сочи, че освен по електронен път информацията е можело да бъде подадена и по друг ред, което в случая не е сторено. В допълнение от процесуалния представител на въззиваемата страна са представени подробни писмени бележки, в които най-напред се излагат съображения от фактическо и правно естество относно обстоятелствата, от които произтича задължението на УД "**********" АД за оповестяване на информация по реда на чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ, сроковете за изпълнението му, както и факта, че същото е изпълнено със закъснение едва на 30.06.2021г. В противовес на доводите на жалбоподателя се изтъква, че АУАН е съставен от надлежно оправомощено лице, видно от представената пред съда заповед, цитирана и в акта, и в наказателното постановление, като ЗАНН не предвижда задължение нито за посочването, нито за представяне на нарушителя. По същия начин се изтъква, че уредбата на ЗАНН не предвижда нито съставяне 2 на констативен протокол за извършената проверка, която е част от текущия надзор на комисията, нито пък за описанието на нарушението се налага посочване на момента на извършването й. На следващо място, процесуалният представител на наказващия орган сочи, че факта на оповестяване на информацията към процесната дата в различни интернет платформи не е подкрепен с доказателства, нито пък служителите на КФН имат задължение да издирват същата в интернет пространството при изрично регламентирано задължение за нарочното и предоставяне на комисията, като освен това оповестяването на посочените от жалбоподателя платформи е самостоятелно задължение, регламентирано в чл.64, ал.1 ЗДКИСДПКИ и изпълнението му не следва да се отчита като смекчаващо обстоятелство за нарушението по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ. Оспорват се твърденията за своевременно изпращане на информацията, както и за маловажност на случая, като в тази връзка се сочи периода на забавата, съпоставен със срока за представяне на информацията, формалния характер на нарушението, наличието на други влезли в сила наказателни постановления за същото нарушение. В допълнителни писмени бележки пък се изтъква, че независимо от промените в нормативната уредба, задължението по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ не е отпаднало, а единствено се е променила неговата периодичност, като са запазени обема и съдържанието на дължимата информация. Изтъква се, че по-благоприятен закон е налице единствено по отношение размера на санкцията, която може да бъде съответно редуцирана, но това само по себе си не се явява основание за цялостна отмяна на наказателното постановление. Претендира присъждане на разноски.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на административнонаказателното производство, намира за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят Управляващо дружество „*********” АД, с ЕИК ******* е търговско дружество, регистрирано в Република България със седалище в гр.София.

„*********” АД упражнявало дейност като управляващо дружество по смисъла на ЗДКИСДПКИ на основание издаден от КФН лиценз, като било вписано под № ****-08-11 в регистъра по чл.30, ал.1, т.5 от ЗКФН, като управлявало Договорен фонд "*********** фонд- 1 ************", вписан под № ****-05-1208 в регистъра на КФН.

В нормативната уредба са установени редица изисквания насочени към разкриване на информация от управляващото дружество както за инвеститорите, така и на контролната администрация- Комисията за финансов надзор, като двете задължения са разписани и диференцирани от гледна точка на обем и срокове в чл.64, ал.1 и ал.2 ЗДСИСДПКИ, като в КФН се представя обобщена информация за емисионните стойност и цените на обратно изкупуване на дяловете на колективната инвестиционна схема два пъти месечно, съответно за периода от първо до петнадесето число на месеца и от шестнадесето число до края на месеца(един път месечно, след измененията на разпоредбата обнародвани в ДВ бр.16 от 2022г., в сила от 25.02.2022г.) Информацията следва да се представи от управляващото дружество в срок три работни дни, считано от края на съответния период.

С оглед на това в настоящия случай за УД "*********" АД съществувало задължение да представи пред КФН обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „*********** фонд - 1 ****** и ************“ за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021г. в срок от 3 работни дни от изтичане на периода т.е. до 18.06.2021г.

Информацията била депозирана от страна на дружеството по електронен път, а именно чрез електронна поща, като от имейл адрес

***********, използван от дружеството-жалбоподател до имейл адрес- [email protected], официален адрес на КФН, на 16.06.2021 г. в 16:22:14 часа било изпратено електронно съобщение със заглавие „УД „*********** *********** ***********” АД - Обобщена информация по чл. 77 от Наредба №44“, а към имейла бил прикачен един файл тип архивен ".rar" файл, подписан с електронен подпис с наименование "********** funds_Spr. chl.77_01.06.2021-15.06.2021.xls.p7m", който 3 съдържал шест таблици, изготвени чрез компютърна програма Еxel с обобщената информация относно шестте фонда, управлявани от УД "*********** *********** ***********" АД. Файлът бил първоначално създаден на 16.01.2012 и последно променян на 16.06.2021 г. в 16:14 часа.

Посоченото електронно съобщение обаче било блокирано още в момента на изпращането си, а именно на 16.06.2021 г. в 16:22:16 часа от сървърна рестрикция с домейн blocker.fsc.bg и I P адрес 212.122.187.52, порт 25, тъй като IP адреса на изпращача т.е. дружеството-жалбоподател бил поставен от страна на сървъра на КФН в т.нар. "черен списък" с електронни адреси, които изпращат нежелана поща, респективно поради използван от мейл сървъра идентичен механизъм за превенция на нежелана поща. Имейлът, съдържащ обобщената информация, не постъпил в електронната поща на КФН с адрес [email protected], именно поради автоматично задействана от технологичната система на комисията рестрикция. При това информация за блокирането била получена и записана в логовете на сървъра, но не и на електронния адрес на изпращача ***********, където автоматичен отговор не бил изпратен, респективно за същия не станало ясно дали съобщението е получено или не, и по каква причина.