Решение № 71 от 08.03.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 71 гр. София, 08.03.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично заседание на втори март през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Веселин Пенгезов

Членове:

Десислав Любомиров

Атанаска Китипова при участието на секретаря Ива Андр. Иванова в присъствието на прокурора Апелативна прокуратура - СофияР. Г. Сл. като разгледа докладваното от Атанаска Китипова Въззивно частно наказателно дело № 20221000600034 по описа за 2022 година Производството е въззивно, по реда на глава ХХ I от НПК, с правно основание чл.457, ал.7 във вр. с чл.341, ал.1 от НПК.

Образувано е по протест на прокурор от СГП против определение №1571 от 10.12.2022г., постановено по чнд №4601/2021г. по описа на СГС. В протеста се твърди, че атакуваното определение е незаконосъобразно, тъй като от изпратения от кубинските съдебни власти акт се установява, че М. е осъден за повече от едно престъпление. Освен престъпление по чл.321 от НК, според протеста са извършени престъпления по чл.243, ал.2, т.3 във вр. с ал.1 и по чл.249 от НК, целта на създадената група е постигната и е налице реална съвкупност между деянието по чл.321 от НК и съответния състав на основното престъпление, поради което се иска отмяна на акта, като се определи едно общо най-тежко наказание за двете престъпления в размер на 15 години, след приспадане на времето, през което наказанието е било търпяно в чужбина.

Против определението е постъпила и жалба от адв.Й., защитник на 1 осъдения М., в която са изложени съображения, че то е неправилно и незаконосъобразно. Оспорва се като неправилна правната квалификация, възприета от първоинстанционния съд, тъй като, видно от присъдата на Окръжния съд Хавана, такова деяние не е налице, дори в мотивите съдът не е успял да определи структурата на престъпното сдружение и ролите на участниците. Съдът не е съобразил Конвенцията за трансфер на осъдени лица и спогодбата между Куба и Р България. В чуждата присъда липсва квалификация, каквато е възприета от съда, М. да е ръководител на престъпна група, създадена на извършва деяния по чл.243 и чл.249 от НК, в присъдата се сочи, че всеки един от подсъдимите е извършвал престъплението фалшифициране на банкови и търговски документи, както и кражба с взлом, никъде не е посочено М. да е ръководил и/или да е организирал престъпна група с посочените противоправни цели. М. не е имал обвинение, съгласно присъдата, за преправяне на платежни инструменти, не е участвал в създаването и/или дублирането на платежните инструменти, затова единственото възможно квалифициране на престъплението, извършено от него, е по чл.249 от НК. Размерът на наказанието е намален от Окръжния съд в Хавана с ¼ с подробни мотиви, защитникът счита, че и българският съд следва да се съобрази с мотивите. По тези съображения се иска отмяна на определението като необосновано и незаконосъобразно.

С обжалвания акт първоинстанционният съд е приел за изпълнение влязла в законна сила на 16.07.2018г. присъда №192/2018г., постановена на 15.06.2018г. по дело №393/2017г. на Окръжен народен съд Хавана, Република Куба, с която българският гражданин К.М. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.251.1 и чл.328.1, b), 2, ch) вр. с чл.10.1, а) и чл.11.1 от Наказателния кодекс на Република Куба, за което е осъден да изтърпи наказание „Лишаване от свобода“ за срок от 15 години. Престъплението е квалифицирано от първостепенния съд като такова по чл.321, ал.3, т.1 във вр. с ал.1 от НК, определен е първоначален строг затворнически режим за изтърпяването му, приспаднато е времето, през което осъденият е търпял предварително задържане и наказание в Р Куба.

В съдебно заседание представителят на САП не поддържа протеста и намира жалбата за основателна, тъй като при внимателния прочит на присъдата и мотивите, както и НК на Р Куба е видно, че осъждането е за 2 съучастие, сочи че в същата насока са мотивите на два състава на САС по вчнд №479/2020г и внчд №24/2022г. Съставите на съда са съобразили, че става дума за усложнена престъпна дейност, определяна в НК на РБългария като съучастие, съгласно разпоредбата на чл.328, ал.3, б.“с“ на Куба за престъпление, осъществено от лица, действали като членове на престъпна група, е предвидено по-тежко наказание. Правна квалификация, водеща до извод за наличие на организирана престъпна група, не се открива съгласно фактите и мотивите на присъдата, става дума за съучастие и има възможност деянието да бъде преквалифицирано по чл.249, ал.1 от сл. от НК, а наказанието да бъде редуцирано до максимално предвидения срок от осем години.

Защитникът на осъденото лице К.М. адв.Й. поддържа жалбата по изложените в нея съображения и пледира за отмяна на определението.Твърди, че правната квалификация, приета от първоинстанционния съд, е неправилна и моли деянието да бъде преквалифицирано като такова по чл.249, ал.1 и сл. от НК.Според мотивите на присъдата, както и решенията на другите съдебни състави по отношение на съучастниците на М., а също и ясната дефиниция съгласно българското законодателство за престъпна група, такава в настоящия случай липсва. Липсват каквито и да било данни за трайно и устойчиво сдружение, законодателството на Р Куба разпознава престъпната група и тя е квалифицирана съгласно разпоредба, различна от тази, за която е постановена присъдата, а първоинстанционният съд не е разгледал това и неправилно е квалифицирал деянието. Престъплението, за което М. е осъден, предвижда 15 години лишаване от свобода, а в случай, че се касае за престъпна група, би било наказуемо с 20 години лишаване от свобода. Иска се преквалифициране на деянието като такова по чл.249, ал.1 от НК, като се приложи хипотезата с намаляване на наказанието с ¼, доколкото то ще изиграе превантивна и превъзпитателна роля.

Осъденото лице К.М. поддържа изцяло доводите на своя защитник.

По делото като доказателства са приобщени в цялост вчнд №479/2020г. и №24/2022г.по описа на САС, ведно с първоинстанционните производства.

Софийският апелативен съд, след като обсъди доводите в протеста и 3 жалбата, изложените от страните в съдебно заседание и в пределите на своята компетентност, намери следното:

Българският гражданин К. М. М., роден на ********г. в град София, с ЕГН **********, български гражданин, неженен, със средно специално образование, неосъждан в Р България, е бил осъден с влязла в законна сила на 16.07.2018г. присъда №192/15.06.2018г. на Окръжен народен съд на Хавана по дело №393/2017г. да изтърпи наказание 15/петнадесет/ години „Лишаване от свобода“ за фалшифициране на банкови документи като средство за извършване на грабеж на вещи със значителна стойност, с употреба на сила, като част от група, състояща се от три и повече лица престъпление по чл..251, параграф 1 и чл.328, параграф 1, буква b), параграф 2, буква ch) вр. с чл.10, параграф 1, буква а) и чл.11, параграф 1 от Наказателния кодекс на Република Куба. В мотивите към присъдата е прието за установено от фактическа страна, че на 01.11.2016г. К.М., заедно с В. Н., пристигнал в Хавана, където били посрещнати от Н. Р. /вече извършващ идентична престъпна дейност от предишния месец/. Осъденият донесъл електронни устройства, позволяващи да се вписват данни върху магнитната лента на банковите карти /skimmers/, както и компютърни средства за подпомагане ползването им /лаптоп/, карти с магнитна лента и информация за законни банкови карти, издадени от банки от различни европейски страни и САЩ, всичко това щяло да се използва за клониране и последващо теглене на пари в брой с тези карти. От този момент нататък тримата са замислили да си разпределят функциите, макар да не е установено с точност какво е вършел всеки от тях във всеки конкретен момент, започнали да клонират карти и да теглят пари в брой от различни банкомати в столицата и провинцията. Те продължили дейността, започната от Р. от месец октомври 2016г, който извършил седем тегления на пари, като присвоил сумата от 700 конвентируеми кубински песо. Така от 04.11.2016г. до 11.11.2016г. тримата изтеглили различни суми, на 11.11.2016г. в Куба пристигнал Ц. Я. и се присъединил към тях, след което на 12.11.2016г. четиримата започнали да оперират по обща воля, следвайки предварително определен от всички тях план, като всеки вършел и клониране на карти, и теглене на пари в брой от банкомати. Не е установено какви специфични дейности е извършвал всеки от тях, а само, че всички действия, са извършени от групата по предварителен сговор или взаимно съгласие. Последното теглене е извършено на 4

11.12.2016г., общо чрез деянията са придобити 138 292 конвентируеми кубински песо.

Въз основа на тези установени факти, кубинският съд е приел, че деянията съставляват престъпление фалшифициране на банкови документи като средство за извършване на престъплението кражба с взлом при условията на продължавано престъпление, предвидено в членове 251.1 и 328.1 b), 2 ch) във връзка с членове 10.1 а) и 11.1 на Наказателния кодекс, тъй като по предварително постигнато общо съгласие обвиняемите са клонирали валидни кредитни карти, в които с помощта на нужните устройства /скимери и компютри/, са вписвали данни на писти І и ІІ на магнитни карти, принадлежащи на чуждестранни титуляри, след което, използвайки паролите на съответните сметки /pin/, придобити по противозаконен начин, тъй като те не са титуляри на сметките, теглели от тях пари в брой, които присвоявали.

Те извършвали тези действия в различни, но близки във времето случаи, като винаги използвали един и същ modus operandi, а размерът на присвоените средства надхвърлил 2000 конвентируеми кубински песо. Посочено е, че обвиняемите са преки или непосредствени извършители на квалицифираните в чл.18.1.2. а) от НК престъпления, като са обвинени, че след предварителен сговор и по взаимно съгласие са клонирали кредитни карти, както и че се наблюдава утежняващото наказателната отговорност обстоятелство по чл.53 а) от НК, тъй като става въпрос за група от повече от три лица. При определяне на наказанието са съобразени разпоредбите на чл.19.1, чл.27, чл.47.1 и чл.50 от НК, а тъй като става дума за престъпление, което законът е признал като комплексно, свързано или играещо роля на средство за постигане на определена цел, е приложима разпоредбата на чл.10.2 от НК извършителите да отговарят за най-тежкото от извършените престъпления – кражба с взлом, наказанието за което е от 8 до 20 години лишаване от свобода, тъй като престъплението е извършено при условията на продължавано престъпление, приложимо е правилото на чл.11.1 от НК, водещо до увеличаване с ¼ на минималния срок и с 50% на максималния срок и наказанието е било определено в рамките от 10 до 30 години, в размер, понисък от средния, приспаднат е предварителният арест. Като акцесорно наказание е наложена конфискация на парите в брой съгласно чл.43.1 от НК.

В процедура по чл.457 от НПК, инициирана по предложение на главния прокурор на Р България по чнд №4601/2021г. на СГС, е било образувано 5 настоящото производство. Първоинстанционният съд на основание чл.457, ал.3 от НПК, е приел за изпълнение влязла в законна сила на 16.07.2018г. присъда №192/15.06.2018г. на Районния народен съд на Хавана по дело №393/2017г. Деянието по българския Наказателен кодекс е квалифицирано като такова по чл.321, ал.3, т.1, във вр. с ал.1 от НК и тъй като наложеното за това престъпление наказание не надвишава максималното предвидено наказание по българския НК, наказанието е останало в размера, определен от чуждестранния съдебен орган. Съображенията, които първоинстанционният съд е изложил относно приетата правна квалификация са, че от мотивната част на приетия за изпълнение акт е установено, че на 01.11.2016г. осъденото лице е пристигнало с Хавана, носейки електронни устройства, позволяващи да се вписват данни върху магнитни ленти, както и информация за законни банкови карти, издадени от банки на различни европейски страни и САЩ. От този момент той и още две лица /Р. и Н./, си разпределили функциите, започнали да клонират карти и да теглят пари в брой от различни банкомати в столицата и провинцията. Затова е направен извод, че се касае за осъществяване на дейност, насочена към създаване на организирана престъпна група с користна цел – за получаване на доходи от престъпна дейност и извършване на престъпления по чл.243, ал.2, т.3 от НК и чл.249, ал.1 от НК, чрез установяване на устойчиви връзки между членовете на групата и осигуряване на условия за съществуването й. Прието е и че от фактическото обвинение не може да се направи извод, че М. е извършил и е бил наказан за множество престъпления.