Акт от 24.01.2020, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

№13 гр.

Велико Търново, 24.01.2020 година

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести състав, в открито заседание на двадесети януари през две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН

БУЮКЛИЕВ при участието на секретаря С.М., като разгледа докладваното от председателя адм. дело №719 по описа на Административния съд за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Жалбоподателят

Община Велико Търново оспорва като незаконосъобразно решение №РД -02-36-1116/30.10.2019 г. , издадено като електронен документ с електронен подпис от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което е определена финансова корекция от 10% върху поисканите за възстановяване разходи по договор на общината с изпълнителя Кооперация „София Консултинг груп“ или корекция от 7860 лв.

Жалбоподателят на практика твърди формалната и материална незаконосъобразност на процесното решение, макар в жалбата си да сочи всички основания за незаконосъобразност на решението по чл.146 от АПК.

Що се касае до формалната незаконосъобразност, то жалбоподателя изрично набляга на липсата на дата на процесния акт, както и на неправилно посочване на предмета на договора, във връзка с разходите по който е определена корекцията.

Във връзка с материално-правната незаконосъобразност на акта надълго се аргументира, че обществената поръчка, в резултат на която е сключен договора с Кооперация „София Консултинг груп“ е възложена по правилата на ЗОП и при липса на нарушаване на принципа на конкуренцията, оповестени в разпоредбите на чл.2 от ЗОП. Конкретно се поддържа, че поставените от бенефициера изисквания към оценителите и помощник - оценителите, с които изпълнителя на обществената поръчка следва да разполага, не противоречат на чл.63, ал.6 от ЗОП, като тези изисквания са съобразени с дефиницията на §2, т.41 от ДР на ЗОП. Те не представляват според него ограничения към кандидатите, тъй като се отнасят само до част от екипа, с който кандидатът следва да разполага, а и изискването не съдържа конкретика, която да се счита за нарушаваща забраната по ЗОП. Според жалбоподателя становището на ответника досежно липсата на влияние на източника на финансиране на съответните средства е несъстоятелно предвид разпоредби от отмененото вече Постановление №121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС за програмния период 2007-2013 г. и на действащото Постановление №162 на МС от 5.7.2016 г. Развити са аналогични аргументи досежно незаконосъобразността на акта, констатиращ друга констатирана нередност, като се поддържа законосъобразност на решението на комисията по ЗОП да допусне до оценяване кандидата, с когото последствие е сключен договор за обществена поръчка. Иска се отмяна на решението на ответника и присъждане на разноски.

Ответникът, ръководителят на управляващият орган на ОП „Региони в растеж 2014 -2020“, отрича основателността на жалбата. Претендира разноски.

Жалбата е допустима. Видно от генерираното от ИСУН съобщение /л.99 от делото/ на датата, на която е претендирано издаването на електронното изявление, е изпратено съобщение на настоящият жалбоподател – бенефициер по договор за БФП № BG 16RFOP001-8.001-028-C1 за обективирането му. При това е спазен о жалбоподателя преклузивния четиринадесетдневен срок за оспорването на акта, като от друга страна предвид неблагоприятните последици, предвидени в този акт, община Велико Търново е легитимирана да го оспори.

С оспореното решение, на жалбоподателя като бенефициер по ДБФП № BG

16RFOP001-8.001-028-C1, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.73 вр. с чл.69, ал.1 от е наложена финансова корекция от 10 % от стойността на засегнатите разходи от нарушения, представляващи нередности за признати от УО за допустими за финансиране по програмата разходи по договор за услуга по чл.194 от ЗОП, сключен между бенефициера Община Велико Търново и изпълнителя по този договор Кооперация „София Консултинг Груп“ /кооперацията за лаконичност/ с предмет, цит:“Да осигури и поддържа екип, който включва най – малко следните позиции : Коордиранотр, оценители „Общ профил“ – 3 броя, оценители „Хоризонтални политики“- 2 броя, Помощник оценител „ПГС проекти“ – 2 броя, Помощник оценител „Пътни проекти“ – 1 брой, Помощник – оценител „Финансови аспекти“ -1 брой, Помощник – оценител „Държавни помощи“ – 1 брой.

Посоченият екип на състава е минимален. Към него могат да се включат и други експерти, в зависимост от нуждите, натовареността, интензитета на работа и поставените срокове. Броят на екипите се определя от Изпълнителя в зависимост от броя, сложността, естеството и бюджета на проекта. Членовете на екипа да отговарят на квалификационните изисквания към участниците в обществената поръчка, така като са описани в документацията за участие.“. Стойността на договора е от 65 000 лв. без ДДС, като са включени всички разходи по изпълнението, вкл. и командировъчните за целия срок на договора.

Оспореният административен акт – решение за определяне на финансова корекция – е валиден административен акт. По преписката заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие, чрез която въз основа на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ издателят на решението е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014 -20120 г. Както се отбеляза по-горе, решението е издадено във форма на електронен документ по разума на чл.3 от ЗЕДЕУУ, като при служебна проверка съдът констатира, че автор на електронният подпис по смисъла на чл.4 от този закон е именно посоченото в решението физическо лице, оправомощено като орган на власт да ръководи УО на програмата. Към момента на създаването на електронното изявление това лице е притежавало валиден електронен подпис, какъвто е положен в електронния документ.

Обратно на становището на жалбоподателя, съдът намира, че формата на акта е спазена, като по –специално, спазено е изискването на субсидиарно приложимата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението са посочени фактите и обстоятелствата, които са приети за доказани чрез доказателствата по преписката, като е направена – макар и непълна – правна оценка на същите. Правното основание, посочено от издателя на акта не обвързва съда, който въз основа на установените в хода на делото факти следва да констатира дали материалният закон предвижда правните последици, които са разпоредени с обжалвания акт. Наистина, в решението ненужно е преписано становище на бенефициера, дадено по повод на възможността му да прави възражения и бележки, и ненужно са преписани условията, поставени от същия в процедурата по обявяването на съответната обществена поръчка, но това само по себе си не е основание да се счете акта за формално незаконосъобразен, а е белег на определено ниво на лингвистична компетентност.

В частта, която представлява фактически констатации, са посочени и норми на позитивно-правната уредба които е счетено, че са нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за нередности, дадени в националното законодателство, транспонирано от Общностното такова. Както се отбеляза вече, евентуалната грешна правна преценка на правното основание за разпоредения с решението резултат не прави акта незаконосъобразен, тъй като съдът е властен да прецени констатираните факти и да ги подведе/субсумира под приложимото право, като констатира дали разпоредените правни последици на акта са тези, които законът предвижда.

Що се касае до датата на решението, както от самият електронен документ, намиращ се на приложения оптичен диск, така и от приложеното решение на лист от делото се установява, че същото е датирано с дата 30.10.2019 г.

Макар и с известни резерви, съдът намира, че са спазени най – съществените административно-производствени правила, гарантиращи на жалбоподателя правото ма да се вземе участие в производството, да представя доказателства и да дава обяснения, при което е гарантирано проявлението на принципа на истинност, посочен в чл.7 от АПК. Следва именно в контекста на изискването за спазване на административно -производствените правила да се отбележи, че разпоредбата на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е спазена. Видно от преписката е, че с писмо №99-00-6-216/1/ от 10.3.2017 г. ответникът уведомява бенефициера чрез представителя му кмет на община, че е получени съответно регистриран сигнал за нередност под №40 по регистъра за сигналите и нередностите. Посочена е административната информация, обекта на сигнала, описанието на нарушението – ограничителен критерий за подбор и незаконосъобразно допуснат участник в процедура по ЗОП, анализа на нарушенията, предвидените корекции и правната им аргументация, процедурата, по която се развива производството по повод на сигнала за нередност. Съответно с писмо, изх. №0414-00-14#1/23.3.2017 г. бенефициера е направил възраженията си, като се е позовал и на разпоредбата на чл.10 от отменената вече Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци.“.

В рамките на периода от момента на получаването на това писмо от ответника до момента на издаване на ново негово писмо от 20.09.2019 г. не е последвало никакво правно или фактическо действие от ответника. С писмо, изх. № 99-00-6-216/20.09.2019 г. ответникът е отбелязал предходното си писмо, посочил е, че е налице изменение в нормативната уредба – Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансово корекции, процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Според съдържанието му с изменението се въвежда „казуален“ /изразът е неточен/ принцип на определянето на процентни показатели, които се прилагали за допуснати от бенефициерите нарушения, като са утвърдени конкретни критерии, при наличието на които УО следвало да определи съответстващия процентен показател спрямо засегнатите разходи. Въведени били и нови нарушения, както и приложими процентни показатели на корекции, а и били въведени изрично случаи, при които не се следвало определянето на такава корекция. Цитиран е текста на чл.142 от АПК, като е отменена дадената с предходното писмо на ответника правна квалификация на претендираното нарушение /нередност/ и е предоставена възможност на бенефициера да възрази срещу констатациите и изводите на това пък писмо. Видно от останалото му съдържание, дадена е отново административна информация, информация за претендираните нередности чрез описание на нарушенията /ограничителен критерий за подбор, незаконосъобразно допуснат участник в процедура по ЗОП/, допълнителни бележки, анализ на нарушенията, предвиден размер на корекцията за всяко нарушение и прочие.

Съответно, с писмо, изх. № 0414-00-61#1/08.10.2019 г. бенефициерът е възразил, като е изтъкнал аналогични на изложените до съда аргументи.

При това положение – както се отбеляза вече - следва да се приеме, макар и с резерви, че са спазени изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като обаче не е спазен Общностният принцип на добра администрация, изискващ произнасяне в разумен срок – чл.41, §1 от Хартата на основните права на ЕС. Неспазването на този принцип само по себе си обаче не влече процесуална незаконосъобразност на акта, която да е съществена и обуславяща отмяната му само на това основание.

Какви са констатациите на съда по повод на оспореното решение?

Според РУО е налице нередност по т.11, буква б от Раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за лаконичност/, представляваща неспазване на правилата на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2 и чл.63, ал.6 от ЗОП по повод поставено от бенефициера ограничително изискван /критерий/ при провеждането на обществена поръчка с предмет /съгласно обявата за ОП на стойност по чл.20, ал. 3от ЗОП/ „Осигуряване на външни оценители и помощник – оценители за оценка на проектните предложения на община Велико Търново по процедура BG 16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по ОП „Региони в растеж 2014 - 2020“.