Решение № 1989 от 14.12.2021, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 1989 гр.

Бургас,

14.12.2021 година

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Административен съд Бургас, ХVIІІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и пети ноември две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател: Марина Николова при секретаря Гергана Славова, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 2175 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, кв. „Победа“, ул. „Ген.Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г. Й. Т., чрез адв. Е.Й., преупълномощена от Адвокатско дружество „П., Арнаудов и партньори” против Решение от 19.08.2021г. издадено от Валерия Светославова Калчева – главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и Ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС) при МОСВ, с което на „Водоснабдяване и канализация” ЕАД е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по договор № ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение на обособена позиция № 1 с изпълнител „СМК-Монтажи” АД.

В жалбата са развити доводи, че решението е постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материално-правните разпоредби. Жалбоподателят твърди, че направените от него възражения в хода на административното производство са обсъдени формално от административния орган. По същество, оспорва констатациите за наличие на нередности и допуснати нарушения на ЗОП и счита, че няма основание за определяне и налагане на финансова корекция. Счита, че няма индикация за порок на методиката за оценка, тъй като е налице ясно разграничение между поставените минимални изисквания и надграждащите условия за присъждане на точки. Сочи, че липсват мотиви и аргументи за посочената като нарушена разпоредба на чл.70, ал.5 от ЗОП, че е налице неправилна правна квалификация при определяне на основанието за налагане на финансовата корекция, тъй като не е посочено кои от въведените условия органът е приел за дискриминационни, освен това не е налице ниско ниво на конкуренция, предвид обстоятелството, че са подадени десет оферти. Сочи, че въведените дефиниции не насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката, а към оценка с допълнителни точки на проектно предложение, включващо предложение за точно изпълнение на дейностите и мерки за изпълнение. Твърди, че не е обоснован съществен елемент на понятието нередност, свързан с нанасяне на конкретна или предполагаема вреда, както и че като се има предвид броя на подадените оферти, органът се е позовал формално на общи принципи и цели, без да извърши реална преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС. Сочи, че липсата на искания за разяснения/запитвания по методиката за оценка, едновременно с обстоятелството, че са подадени 10 оферти, е индиция, че заложените в методиката понятия не са били неясни за потенциалните заинтересувани лица, поради което липсва ограничителен и дискриминационен ефект и не е налице нарушение. Твърди също, че пропорционалният метод за определяне на финансова корекция е изключение и при прилагането му следва много ясно и мотивирано да бъде обоснована вредата и потенциалното отражение на нередността. В случая това не е направено – не е анализиран потенциалният брой заинтересовани лица, които са били възпрепятствани да участват в процедурата вследствие на незаконосъобразната методика и не е оценен ефектът по отношение на конкуренцията, която се установява, че е била на добро ниво, предвид подадените 10 броя оферти – самостоятелно основание за отмяна на решението. Предвид изложеното, се иска отмяна на Решението и присъждане на разноски.

В съдебно заседание, жалбоподателят, редовно и своевременно призован, се представлява от процесуален представител, който поддържа жалбата и претендира разноски, съгласно списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на

Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при Министерство на околната среда и водите, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. Представя административната преписка по издаване на оспорения акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд -

Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Установява се от представените с административната преписка доказателства, че между „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, като бенефициент и Министъра на околната среда и водите като управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент „ВиК“ЕАД.

По силата на Заповед № РД-553/27.05.2021г. на министъра на околната среда и водите /л.193/, главният директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.”

С обявление за поръчка изх.№

ПП-92-3/23.12.2019г. е обявена открита от „ВиК“ ЕАД процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство на два обекта, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, по следните обособени позиции: обособена позиция 1 – Реконструкция на ВиК мрежата на кв. „Меден Рудник”, гр.Бургас, Обособена позиция № 2 – Реконструкция на ВиК мрежата на кв. ”Крайморие”, гр.Бургас.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката – „ВиК“ ЕАД, и избрания за изпълнител на обособена позиция № 1 „СМК-Монтажи“АД е сключен договор с № ЗОП- 47/29.04.2021 г. на стойност 12 285 366,53 лева (дванадесет милиона двеста осемдесет и пет хиляди триста шестдесет и шест лева и петдесет и три стотинки) без ДДС.

В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1 и сключения в резултат на нея договор със „СМК-Монтажи“ АД в Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) e постъпил сигнал за нередност, регистриран под № 781 от Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС на УО на ОПОС, който съдържа фактически констатации за допуснато нарушение с финансов ефект при провеждане на обществена поръчка по обособена позиция № 1, а именно формулирани условия в подпоказатели от методиката за оценка на подадените оферти, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата – нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП.

С писмо изх. №

1-016-0011-2-758/30.07.2021г. (л.197-199) УО на ОПОС уведомил „ВиК” ЕАД – Бургас за постъпилия сигнал за нередност № 781 от Регистъра на сигналите за нередност в УО и за установеното нарушение на ЗОП. В писмото е посочено, че заложените от възложителя „ВиК” ЕАД – Бургас незаконосъобразни изисквания в подпоказателите за оценка на техническите предложения, обосновават налагане на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5% по договор № ЗОП- 47/ 29.04.2021 г. за изпълнение на обособена позиция № 1 с изпълнител „СМК-Монтажи”АД, сключен на стойност 12 285 366.53 лева без ДДС, на основание т.11,б. „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп.ДВ, бр.19 от 06.март 2020г. В писмото са изложени мотиви, обосноваващи прилагането на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция и е указана възможността на „ВиК” ЕАД – Бургас да подаде в четиринадесет дневен срок писмени възражения по основателността на финансовата корекция и да представи доказателства.

В отговор, с писмо изх.

№ ОИП -03-ПК-1/2/10.08.2021г. (л.200-203) „ВиК” ЕАД – Бургас е депозирал възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.

След като е обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на „ВиК” ЕАД – Бургас, главният директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите и ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.” е издал оспореното в настоящото производство решение на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, (обн. ДВ/ бр. 101 от 22 декември 2015 г., изм. и доп. ДВ. бр.52 от 9 юни 2020 г.) във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, № Д-34-58/17.06.2020 г., с бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД - Бургас, за изпълнение на проект ВG16М1OР002-1.016-0011

"Интегриран воден проект за област Бургас, с което на „Водоснабдяване и канализация” ЕАД е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по договор № ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение /л.112-л.142/. В мотивите на решението е посочено, че възложителят е допуснал нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, тъй като е формулирал условия в подпоказатели от методиката за оценка на подадените оферти, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Този извод на ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.” е обоснован от фактическа страна със следните констатации:

В описанието на начина за оценка по показател ТП „Технически показател” в методиката за оценка на подадените оферти, възложителят е посочил, че за присъждане на 40 т. в състава на този показател са включени 4 (четири) подпоказателя (ПП) (които не са част от задължителното (минималното) съдържание на офертата), свързани с организацията на процеса на проектиране и строителство в обхвата на обществената поръчка и предложеното ниво на изпълнение на дейностите. Възложителят е посочил, че за присъждане на точки по подпоказател 1 (ПП1), участникът следва да e представил конкретни аргументи как предложената организационна схема за изпълнение на поръчката гарантира точно изпълнение на дейностите от нейния предмет, като: участник, представил конкретни аргументи за точно изпълнение на дейностите по проектиране получава 4 точки; участник, представил конкретни аргументи за точно изпълнение на дейностите по изпълнение на строителството, получава 6 точки, а участник; представил конкретни аргументи за точно изпълнение на всички дейности, предмет на поръчката, получава 10 точки. Установявайки надграждащите елементи от подпоказател ПП1, възложителят е предоставил дефиниции на изразите - гарантирано „точно изпълнение“ и „конкретни аргументи гарантиращи точното изпълнение на поръчката. За гарантирано „точно изпълнение“, възложителят е посочил, че същото е налице, „когото от представените в техническото предложение обстоятелства се обосновава извод за възможността на участника да изпълни поръчката в установените срокове (предложени от участника, но не по-дълги от определените от възложителя) в изискуемото качество, съгласно изисквания на възложителя или дължимо по силата на закон и в необходимото количество. Ръководителят на УО е приел, че така установената от възложителя дефиниция приема за гарантирано „точно изпълнение“, изложение от участника, което не се изразява в надграждане нивото на изпълнение, спрямо заложеното в техническата спецификация и минималните изисквания за допустимост, а точно обратното - идентифицира съответствие с предварително обявените условия на възложителя, чрез „изпълнение на поръчката в установените срокове (предложени от участника, но не по-дълги от определените от възложителя), в изискуемото качество, съгласно изисквания на възложителя или дължимо по силата на закон и в необходимото количество”. Тъй като сроковете за изпълнение на поръчката са определени от възложителя в техническата спецификация, документацията за участие и отразени в приложения от участниците график за изпълнение в обхвата на условията за допустимост/предварително обявените условия на възложителя, административният орган е приел, че липсата на изпълнение на поръчката, съгласно направеното предложение в установените срокове, е основание за отстраняване на участника на основание чл.107 от ЗОП, а не за допускане на същия до оценка и получаване на по-малък брой точки/ съответно неполучаване на точки, като се има предвид и обстоятелството, че в условията на методиката за оценка, възложителят изрично е посочил, че ще бъде отстранен от участие участник, ако представи оферта, която не отговаря на изискванията разписани в документацията за участие. Посочил е, че изложените аргументи са относими и по отношение на израза „изпълнението на поръчката съгласно изисквания на възложителя или дължимо по силата на закон, и в необходимото количество“.