Протокол № 748 от 21.09.2022, Окръжен съд - Варна

ПРОТОКОЛ

№ 748 гр. *******, 20.09.2022 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – ******* в публично заседание на двадесети септември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Марин Цв. Атанасов при участието на секретаря Невена Ст. Братоева и прокурора А. Хр. К.

Сложи за разглеждане докладваното от Марин Цв. Атанасов Наказателно дело от общ характер № 20223100200761 по описа за 2022 година.

На именното повикване в 11:30 часа се явиха:

О.л. А. Р. А. – редовно призован, не се явява, представлява се от адв. Ст.И., редовно упълномощен и приет от съда от днес.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.

Адв.И.: Да се даде ход на делото.

Съдът намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което и

ОПРЕДЕЛИ:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА

ПРОКУРОРЪТ: Няма да соча нови доказателства.

Адв.И.: Няма да соча нови доказателства.

СЪДЪТ счете делото за изяснено и дава ход на същото

ПО СЪЩЕСТВО

П Р О К У Р О Р Ъ Т : Уважаеми господин Председател, поддържам внесеното предложение. Солидаризирам се с мотивите, които са изложени. с мотивите, които са изложени в него. Моля да се произнесете в насока, с оглед заявеното в предложението, а именно посочената парична сума да бъде отнета от държавата.

Адв.И.: Уважаеми господин Председател, откъде и как са придобити наркотичните вещества, въобще не е предмет на доказване. Въпросът, дали тези средства са от продаването на наркотични вещества, дали са генерирани приходи. По делото е установено, че лицето е задържано в търговски обект – голям магазин, находящ се в самата къща, която семейството има. Оставям на съда да прецени дали е възможно да са от търговска дейност и 1 на семейството или лично негови, генерирани от продажба на наркотични вещества, както изисква закона. Принципът е с DVR, който беше върнат в търговския обект.

Съдът, след като се запозна със становището на страните и внесеното по делото предложение

О П Р Е Д Е Л И:

Съдът като взе предвид становището на страните и материалите по делото, намери за установено следното:

НОХД № 761 по описа на ВОС за 2022г. е образувано и протекло по реда на чл.381384НПК, въз основа на внесено за одобрение споразумение сключено след приключване на досъдебно производство № 333 от 2022 г. по описа на ОД на МВР - ******* между проурор от ВОП и обвиняемия А. Р. А., ЕГН **********, в присъствието на защитник. С влезлият на 22.07.2022г в сила съдебен акт, А. е бил признат за виновен в това , че за времето от 01.06.2022г. до 02.06.2022г. в гр.*******, без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества както следва : марихуана с общо нетно тегло 5,22 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол от 12,39% до 19,19 %, на обща стойност - 31,32 лв. и метамфетамин с общо нетно тегло 130,194 грама, със съдържание на активен компонент метамфатамин от 15,74 % до 39,87 %, на обща стойност 3 254, 85 лв. от които на 01.06.2022г.в гр.*******, разпространил на В.Я.Б.марихуана с нетно тегло 0,41 грама със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 12,39%, на стойност 2,46 лв. и метамфетамин с нетно тегло 0,05гр. със съдържание на активен компонент метамфетамин 33,48%, на стойност 1,25 лв., и на Х.Г.Г. метамфетамин с общо нетно тегло 0,13 грама със съдържание на активен компонент метамфетамин 33,52 % , на общо стойност 3,25 лв. На обвиняемия на основание чл. 354а, ал.

1НК е определено наказание „лишаване от свобода за срок от 1/една/ година и НК е отложено с изпитателен срок от 4 години.

Със същия съдебен акт е постановено отнемане в полза на държавата предмета и средствата на престъплението, съгласно императивната норма на чл. 354а, ал.6 от НК В настоящото производство с искане по реда на 53, ал. 2, б. „б" от НК се прави предложение за отнемане на парична сума в размер на 780 лв. /банкноти : 10 бр. х 50 лв., 10 бр. х 10 лв., 9 бр. х 20 лв. и 50 евро/, за която се твърди, че съдът не се е произнесъл в акта си от 22.07.2022 г. Искането се обоснова с това, че по делото не били събрани никакви доказателства за това, че: осъденият да се е снабдил с намерените у него наркотични вещества по безвъзмезден начин; такива той да е упражнявал трудова дейност, в резултат на която да е придобил тази сума и такива сумата да е резултат от търговска или трудова дейност на друго - юридическо или физическо лице. Посоченото е мотивирало вносителят да изгради извод, че сумата е получена в резултат на престъпната дейност на осъденото лице и преди започването на досъдебното производство.

Искането е частично основателно по следните причини:

На първо място следва да се отбележи, че съдът е бил десезиран с искането за приложението на чл.53 от НК, което изрично е отразено в съдебния протокол и провещо възможно настоящото производство, което съгласно императивната норма на чл.383 от НПК 2 се разглежда по настоящия ред – чл.306, ал.1, т.1 НПК

Съгласно разпоредбата на чл.354а, ал.6 от НК в случаите на престъпления по ал.1 до ал.5 от цитираната правна норма «предметът и средствата на престъплението» се отнемат в полза на държавата. В настоящия случай както страните по делото сключили споразумението, така и решаващият съд са приели от правна страна, че сумата предмет на настоящото производство не попада в обхвата на нормата на чл.354а, ал.6 НК. В правната доктрина и по делото няма спор, че в чл.53, ал. 1 се отнемат в полза на държавата по б. ”а” средствата на престъплението /вещите предназначени или послужили/, а по б. „б” предмета на престъпление в случаите изрично предвидени в особената част на този кодекс. Тази законодателна техника приложима след изм. с ДВ, бр. 7 от 2019 г от 22.01.2019 г. е резултат на тълкувателна дейност на ВС и ВКС - . ТР № 2 от 21 декември 2011 година ОСНК ВКС; а в исторически план, тази позиция е въведена още с Тълкувателно решение № 18/ 77г., ВС, когато ОСНК

В искането не изрично посочено как следва да бъде разгледана посочената сума от 780 лева и 50 евро , но от смисловото изложение в него, потвърдено и в съдебно заседание, очевидно се иска приложението на чл. 53, ал. 2, б. „б" от НК за отнемане на същата като пряка облага от извършеното престъпление и такава от други престъпления с идентичен характер които не са били предмет на приключилото досъдебно производство. Тук е мястото да се посочи, че осъденото лице А. Р. А. е признат за виновен за извършено престъпление извършено с две изпълнителни деяния: „държане” с цел разпространение на високо рисково наркотично вещество и „разпространение“ на марихуана на стойност 2,46 лв. и метамфетамин стойност 3,25 лв. Легална дефиниция за пряка облага законодателят е дал в ал.3, т.1 на същата норма и то е всяка „икономическа полза, настъпила като непосредствена последица от престъплението”. Наложително е обаче да се разясни, че виждането на настоящия състав на съда по отношение изпълнителното деяние „държане“ е формирано въз основа на утвърденото със ТР № 2 от 18.12.2013 г. на ВКС по т. д. № 2/2013 г., ОСНК, съдържание на този вид изпълнително деяние като такова „което е трайно състояние на фактическа власт, установена или упражнявана върху определена вещ. Последното се осъществява независимо от мястото, където се намират вещите, без да е необходимо наличието на друга вещ, която да опосредява упражняването на фактическата власт на дееца” При "държането" като форма на изпълнение, деянието е съставомерно, независимо от мястото, на което деецът упражнява фактическата си власт. По нататък ОСНК разглежда и обвързва разпоредбата на чл. 53, ал. 1 б. "а" НК и с ТР № 84 от 01.12.1960 г. по н. д. № 78/1960 г. на ОСНК на ВС, където е посочено че "послужили" за извършване на престъплението са вещите, които реално са използвани като средства за извършване на престъплението, а са „предназначени” за извършване на престъплението вещите, с които деецът е имал намерение да извърши престъплението, но последното не е било извършено, като е спряло във фазата на приготовлението, когато то се наказва или във фазата на опита". ВКС изрично подчертава, че това е принципно положение и същото е развито и в Постановление № 11/71 г. по н. д. № 8/71 г. на Пленума на ВС на НРБ, който е 3 приел, че вещите, които са послужили или предназначени за извършване на деянието, са "когато пряко и непосредствено са използвани като оръдия или средство за осъществяване състава на умишлено престъпление". С Тълкувателно решение № 18 от 14.11.1977 г. по н. д.

№ 13/76 г. ОСНК на ВС е приело, че средствата /оръдията/ за извършване на престъплението са извън обществените отношения, които престъплението охранява и не са елемент на последното. Следва и извода, че "средство" за извършване на престъплението е само онази вещ, която пряко е свързана с извършване на изпълнителното деяние, а не с други характеристики на престъплението, като са дадени редица примери. Сравнително-правният анализ на елементите на състава по чл.354а НК със съставите на други престъпления в Особената част на НК, безусловно сочи, че в обективната страна не е предвидено използване опосредяващи вещи каквито биха могли да бъдат използвани при други форми, напр. по чл. 354, ал. 4 НК. Не на последно място следва да се държи сметка и за това, че специалната цел в правната доктрина не е изпълнително деяние.

Очевидно е, че при изложеното виждане какво представлява „държането” по смисъла на наказателната теория и практика, не е възможно от него да е настъпила икономическа изгода изразяваща се в налични парични средства. За пряка облага в случая може да се приеме включването в патримониума на дееца на самото наркотично вещество, което обаче се отнема в полза на държавата по друг ред. Парични средства могат да бъдат формирани единствено като непряка облага и то след надлежно разпореждане с пряката облага.

Доказателства по делото обаче в тази насока по делото няма, а и осъденото лице не е признато за виновен за такова престъпление. Изложените съображения налагат извода, че иззетите от осъденото лице пари в размер 780 лева и 50 евро частично могат да се приемат като пряка облага до размера на съществуващите в тази насока доказателства, че за продадените наркотични вещества обвиняемия е получил общо сумата от 15 /петнадесет лева/, съгласно показанията на св. Х.Г. и В.Б. Над посоченото сумата от и 50 евро и 765 лева не са пряка или непряка облага от извършеното от него престъпление, поради което и не подлежат отнемане по реда на чл.53,ал.2,б от НК, нито по реда на чл.53,ал.1,б.“а“ пр.2 НК което има за резултат отхвърляне на искането на ВОП в тази му част.

Изложеното е в съответствие и със задължителната практика на Съда на ЕС по съединени дела С-845/19г и С 863/19г в Решение от 21.10.2021г. по преюдициално запитване на АС *******. В светлината на посоченото решение доводите на прокуратурата, че не са събрани доказателства за легален произход на средствата намерени в обвиняемия не съответстват на предмета на доказване при проведеното досъдебно производство, тъй като е видно, че действия по разследването в тази насока изобщо не са били провеждани. В НПК тежестта на доказване на престъпната дейност е ясно определена и тя е на прокуратурата.

Наличните доказателства по делото не обосновават извод, че цялата сума чието отнемане се иска е облага произтичаща от престъплението за което А.ев е осъден /признат за виновен/ Водим от горното и на 306, ал.1, т.1 от НПК, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

НА основание чл.53 ,ал.2, б.“б“ от НК ОТНЕМА в полза на държавата веществени 4 доказателства по НОХД №761/22г. по описа на ВОС - парична сума от 15 /петнадасет/ лева, явяваща са пряка облага от извършено от А. Р. А., ЕГН ********** престъпление по чл. чл. 354а, ал. 1НК на 01.06.2022г.

НЕ УВАЖАВА ИСКАНЕТО за отнемане в полза на държавата на парична сума над посочената от 15 лева до пълният и размер от 780 /седемстотин и осемдесет/ лева и 50 /петдесет/ евро.

Определението може да се обжалва и протестира по реда на глава 21 НПК в 15 дневен срок .

След влизане на определението в сила делото да се докладва за произнасяне по реда на чл.306,ал.1,т.4 НПК по отношение на веществени доказателства посочени в неуважената част.

Протоколът беше изготвен в съдебно заседание, което приключи в 11:40 часа.