Решение № 768 от 10.06.2022, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е №768 гр.

Бургас, 10.06.2022г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на единадесети май, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА при секретар С.А., като разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 240 по описа за 2022 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба, подадена от Община Приморско, с адрес: гр. Приморско, ул.

„Трети март“ № 56, представлявана от кмета Д.Г., против решение от 24.01.2022г. на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020г.“, с което на Община Приморско с БУЛСТАТ/ЕИК ********, представлявана от Д.Г. - кмет на Община Приморско, със седалище гр. Приморско, ул. „Трети март“ № 56, на основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.

„а“ и т.4.1, б. „в“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата), е определена финансова корекция в размер от 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Излага подробни доводи, че при възлагане на обществената поръчка не са били допуснати нарушения на ЗОП, респ. не са налице нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с оглед на което не следва да се налага финансова корекция. Претендира присъждане на разноски.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С., поддържа жалбата и направените с нея искания. Излага допълнителни доводи, че последващи проверки, извършени от УО, не могат да засегнат законосъобразността на решението за възлагане, което за участниците и за възложителя е станало окончателно, като се позовава на решение на СЕС. Заявява, че не претендира юрисконсултско възнаграждение. Подробно аргументира позицията си в писмено становище.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител юрисконсулт К., оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски, съгласно Наредбата за правна помощ.

І. ФАКТИТЕ:

На 23.01.2017г. между ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите и Община Приморско, като бенефициер, бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-7/23.01.2017г. в максимален размер до 16 725 615,84 лева по процедура BG16M10P002-1.009

„Изпълнение на ранни ВиК проекти – компонент 2“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.009-0005 „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“, като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 116 989 791 лева (л.77).

Според чл.2.2. на договора, проект ИСУН № BG16M10P002-1.009-0005 „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“ e на стойност 22 272 737,01 лв., от които: 14 216 773,46 лева от Кохезионния фонд; 2 508 842,38 лева - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България;

1 866 665 лева – собствен принос на бенефициера и

3 680 456,17 лева – недопустими разходи.

На 16.02.2017г. възложителят изпратил обявление за предварителна информация изх. № 36-00-39 до ОВЕС и РОП (л.232). В раздели III.1.1, III. 1.2 и III.1.3 на обявлението за предварителна информация в графата „Критерии за подбор, както е указано в документацията за обществена поръчка“, възложителят посочил „не“. В раздел 11.2.5 възложителят посочил следното описание на критерия за възлагане: „Цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка“. Срещу критерия за качество посочил „не“, като липсват посочени тежести на съответните критерии.

С решение № 247/13.04.2017г. (изх.№

36-00-108/13.04.2017г.) на кмета на Община Приморско била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, вид на процедурата „открита“, с предмет:

Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“ (л.252).

В резултат на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка, на 07.12.2017г. между Община Приморско като възложител и „Булконс Груп“ ЕООД като изпълнител, бил сключен договор № 329, на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, с предмет: „Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“ (л.133).

С писмо изх.№ 1-009-0005-4-369/30.11.2021г. (л.235), Управляващият орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ уведомил кмета на Община Приморско относно регистриран в УО на ОПОС сигнал за нередност № 773. В сигнала били указани, констатирани нарушения на разпоредбите на чл.74, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 и чл. 70, ал.5 и ал. 7 от ЗОП и чл.

33, ал. 1 от ППЗОП.

Въз основа на осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т.1 от ЗОП, с предмет: „Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“ и сключен в резултат на същата договор № 329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв. без ДДС. ДБФП № Д-З4-7/23.01.2017г., рег. № ВG16М1ОР002-1.009-0005-СО1, финансиран по Процедура ВG16М1ОР002-1.009: „Изпълнение на ранни ВиК проекти – компонент 2, Проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“.

Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., ръководителят на УО установил 2 нарушения с финансов ефект, за които с писмо изх.№ 1-009-0005-4-369/30.11.2021г., уведомил Община Приморско (л.235).

По констатираните в писмото факти и направените въз основа на тях, изводи, Община Приморско подала възражение (л.130), с което аргументирала тезата за липса на доказателства за извършени нарушения.

На 24.01.2022г. ръководителят на Управляващия орган издал оспореното решение (л.244).

С посоченото решение бил приключен сигнал за нередност № 773, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в УО и на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от Наредба за администриране на нередности, вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера Община Приморско била определена финансова корекция в размер на от 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, с предмет " Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен ". В мотивите на решението УО приел, че са налице следните нарушения:

1. на чл.74, ал.1 и ал.2 от ЗОП във връзка с Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986, защото възложителят, чрез действие, издал Решение № 247/13.04.2017г. за откриване на обществената поръчка, с което определил срок за получаване на оферти – 20 дни. УО приел, че по този начин възложителят незаконосъобразно е съкратил срока за подаване на оферти, предвиден в чл.74, ал.1 от ЗОП. Това нарушение определил като нередност по т.4.1, б. „в“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06 март 2020г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата била определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

И

2. на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, защото възложителят чрез действие, издал Решение № 247/13.04.2017г. за откриване на обществената поръчка, с което одобрил незаконосъобразна методика за оценка. Това нарушение било определено като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 06 март 2020 г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата била определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

1.1 За да мотивира извода си за извършено нарушение по чл.74, ал.1 и ал.2 от ЗОП във връзка с Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986, административният орган приел, че съгласно разпоредбата на чл.74, ал.1 от ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, като изключенията от това правило са предвидени в ал.2, ал.3 (отм.) и ал.4 на същата разпоредба. УО изложил доводи, че срокът за получаване на офертите не може да бъде законосъобразно съкратен, тъй като не са изпълнени предвидените в ЗОП предпоставки. В обявлението за обществена поръчка възложителят не е посочил, че офертите могат да се подават по електронен път (чл. 74. ал. 3 от ЗОП), липсват и мотиви за възникването на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност за спазване на срока от 35 дни за получаване на оферти (чл.74, ал.4). Същевременно при проверката било установено, че обявлението за предварителна информация не съдържа изискуемата информация съгласно Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 относно критериите за подбор и критерия за възлагане, с оглед на което УО счел, че същото не може да бъде използвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите, въпреки че било изпратено в сроковете по чл. 74. ал. 2 от ЗОП.

2.1. За да мотивира извода си за извършено нарушение по чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП, административният орган приел, че с одобрената методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в частта „Организация на работата на персонала“ възложителят допуснал неяснота по отношение на критериите за присъждане на минимален брой точки, допуснал е оценяване на пълнотата на информацията в нарушение на чл.33, ал.1 от ЗОП, както и е дублирал минимален и надграждащ критерий, като допуснал неяснота относно тълкуването им.

С посочената методика е предвидено оценяване по тристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник се присъждат съответно 30,60 или 100 точки.

Минималните изисквания на възложителя, за което участник получава 30 точки са формулирани по следния начин: 1. Участникът е предложил организация на работа и персонала, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации и 2. Участникът е предложил организационна структура на човешкия ресурс, като гарантира качествен и в срок предаден краен продукт, води до оптимизация на задълженията и отговорностите на експертите, като се постига съкращаване на времето за изпълнение на конкретното задължение и/или дейност, както и допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за възложителя.