Решение № 4 от 18.03.2022, Апелативен съд - София - АСНС закрит

РЕШЕНИЕ

№4 гр. гр. София, 18.03.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛЕН СЪД, II-РИ

ВЪЗЗИВЕН СЪСТАВ, в публично заседание на пети ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Веселина П. Вълева

Членове:

Даниела Росенова

Мариета Неделчева при участието на секретаря Антонина В. Митева в присъствието на прокурора Ил. Г. Т. като разгледа докладваното от Даниела Росенова Въззивно наказателно дело от общ характер № 20211010600329 по описа за 2021 година

Производство е образувано по протест на СП против присъда от 27.04.20 21 г , по н.о.х.д.№ 2069/2019 г., на Специализираният наказателен съд , 21 състав.

С присъдата подс. Е. И. К. е признат за невиновен по обвинение за престъпление по чл.282 ал.2 вр.ал.1 НК и на основание чл.304 НПК е оправдан.

В протеста и допълнение към него държавното обвинение оспорва съдебния акт като като неправилен. Излагат се съображения,че престъплението е осъществено от обективна и субективен страна.Описва се изпълнителното деяние и се сочат инкриминираните действия,като се поддържа,че нарушенията са извършени с цел да се набави облага за фирма „Д. П. Г. „.От тези действия на подс.К. са причинени значителни вредни последици за Столична община.Прокуратурата посочва,че промяната на проекта по инициатива на подс.К. представлява изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл.116ал.1 т.5 вр.ал.5т.1 и т.3 от Закона за обществените поръчки , което се установява от писмените доказателства по делото.Обстойно се изброяват изискванията заложени в документацията на обществената поръчка за изграждане на този обект, определящото значение на вида подложка за избора на строителната фирма и обстоятелството ,че действията на подс.К. са довели до изменението на предмета на обществената поръчка.Посочва се ,че заключенията за подложката на „Г. „,че би се компроментирала във влажна среда не отговаря на техническите спецификации изготвени при изследванията.

Твърди се ,че неправилно е заменен материала по предварително обявените технически изисквания в тръжните документи като след това са търсени причини за да се легитимира замяната .По този начин се е получила разлика в офертните цени , която представлява завишени цени в полза на „Д. П. Г.” , която разлика представлява причинени вреди на СО .

1

В протеста по отношение на субективната страна на престъплението се обсъждат обстоятелства свързани с общото количество вложена виброизолационна подложка , приложените документи за това, навежда се довод за тяхното несъответствие с използваните количества, липсата на разходно- оправдателни документи за закупуване на претендираното количество вложен материал. Прави се искане за събиране на доказателства и изискване от НАП копия от фактури за закупената виброизолациона подложка от „Д. П. Г.” АД и дружество „Д. „ представител на „П.”, в условията на комулативност , да бъдат изискане посочените документи и дневници за извършени покупки от „Д. П. Г.” АД за съответните месеци и фактури да се извърши проверка за надлежното им осчетоводяване с цел установяване на самоцелно създадени за процеса документи. Наред с това се излагат обстоятелства относими към техническите параметри за образуване и отчитане на цените на подложката, и материала вложен в кривата на ул.”Алабин” и ул.”Граф Игнатиев”.

Твърди се ,че използваните релси при ремонта са били на по- ниска стойност, но е платена цена, която не съответства на действително вложените материали . В допълнение към протеста се описва изцяло решението на Общинския експертен съвет от 29.06.2018 г.,като се сочи ,че проекта за измененията е изготвен и предствен на съвета преди да е било прието решението за промени .Оспорват се заключенията на назначената в хода на съдебно следствие експертиза и се излагат съображения,че следва да бъде кредитирана експертизата от досъдебното производство. Прокурорът счита ,че двете експертиза са диаметрално противоположни.Предлага да бъде назначена от въззивния съд петорна арбитражна експертиза за изясняване на техническите параметри и обстоятелствата от значение за предмета на доказване.В подкрепа на това искане държавното обвинение се позовава на практика на върховната инстанция и посочва решения № 25 /28.07.2000 г. по н.д. 563 /1999 г. първо НО и № 531 /21.12.2009 г.н.д. 498 /2009 г. трето НО

Предлага присъдата да бъде отменена и постановена нова , с която подс.Е.И. К. бъде признат за виновен по обвинението за престъпление по чл.282 ал.2 вр.ал.1 НК.

На основание чл.322 НПК е постъпило възражение от адв.К. , защитник на подс.К. , срещу протеста и допълнението към него.В него се оспорват изложените съображения против присъдата като като неправилна и необоснована по отношение на приетото от съда ,че инкриминираното деяние на подс.К. е несъставомерно от обективна и субективна страна.Защитата описва инкриминираните деяния на подс.К. и актовете, от които произтичат.Прави заключение ,че те не съдържат създадени и обезпечени от държавата императивни правила за поведение с многократно правно действие, адресирани до неограничен кръг от субекти, неизпълнението,на които да води настъпването на специфични юридически и санкционни последици.Поддържа ,че тези актове не са нормативни и са негодни да породят служебни задължения по смисъла на чл.282 НК.Според защитата нарушението на служебните задължения ,които произтичат от разпоредбите на ЗОП ,чл.116 ал.1 т.5 вр.ал.5 т.1 и т.3, е годно да обоснове обективна съставомерност по чл.282 НК, но тъй като не вменяват конкретни задължения е невъзможно тяхното нарушаване.Изразява пълно съгласие със становището на първостепенният съд по отношение на действията на подс.К., след отказа на св.Р. Б. за да бъде реализиран и изпълнен договора за обществена поръчка.

Описва неотносимостта на действията на подс.К. към одобрението на промяната на проекта извършена на основание чл.154ал.5 ЗУТ., защото е допусната със заповед на Главния Архитект на СО. Излага съображения ,че са неверни твърденията на държавното обвинение,че по делото са налице само гласни доказателства за констатирани високи нива на подпочвени води.Защитата обосновава това свое възражение с изрично посочване на други доказателства проверени от съда.Посочва,че това са писмени и експертните изводи в назначената в хода на съдебното следствие експертиза.Прави анализ на тези доказателства.

Защитата счита ,че са необосновани аргументите в протеста относно инкриминираните значителни вредни последици,защото обвинението изцяло се е позовало на експертното заключение от досъдебното производство.Последно е непълно тъй като е изготвено преди да е бил завършен ремонта на процесния участък.Посочва ,че инкриминираната вреда е била убедително оспорена чрез експертното заключение ,което е изготвено и прието в хода на 2 съдебното следствие.

Обстойни възражения защитата излага срещу доказателствените искания в протеста, които намира за неоснователни

По тези съображения защитата моли протеста да бъде оставен без уважение като неоснователен

, а присъдата да бъде потвърдена на основание чл.338 НПК.

В съдебно заседание подс.К. редовно призован се явяват лично и със защитниците си .

Представителят на държавното обвинение поддържа протеста.Посочва,че решаващият съд е установил вярна фактическа обстановка, но е формирал неверни правни изводи.

Прокурорът посочва,че доказателства установяват нарушение на служебните задължения произтичащи от разпоредбата на чл.116 ал.1 т.5 вр.ал.5 т.1и т.3ЗОП. Съдът е тълкувал превратно доказателствата относно дължимото поведение на подсъдимия.Обстоятелствата за провеждане на процедурата по чл.154 ал.5 от ЗУТ са тълкувани противоречиво , защо съдът приема , че подс.К. е действал като възложител с дължима грижа и че проекта за ремонтни дейности е с множество пропуски.

Прокурорът посочва ,че разпоредбата на т.3 ал.5 от чл.116 от ЗОП очертава хипотетична възможност,но доказателствата установяват, че са били налице условията на т.1 от правната норма.Затова е било налице съществено изменение на договорените строително-ремонтни работи по предмет и обем съобразно договор от 03.05.2018 г. подписан между Столична община и „Д. П. Г.“ АД във връзка с обявената обществена поръчка.При анализа на доказателствата, според прокурора,това обстоятелство се установява от промяната в обема на параметрите по договора за строително-ремонтни работи.Прокурорът поставя пред съда въпроса,защо подс.К. се е доверил на св.Б. след като е бил запознат с параметрите на обявената инкриминирана обществена поръчка и не е потърсил мненията на свидетели Т.,Г. и Б.,защо е допуснал промяна с Ревизия №1 на виброизолационни плаващи плочи след започването на строително-ремонтни работи – демонтиране на асфалт и линиите на трамвая.Подс.К. е приел становището на А. Т., но след подписването на договор с „Д. П. Г.“ АД.Прокурорът счита ,че са останали без анализ обстоятелствата относими към извършване на реконструкциите и въпросите с времето на доставка на виброизолационната подложка „П." и била ли е заявена към този момент подложката от фирма „Г.“ , кога е започнало поставянето на първата подложка и дали е било започнало след като е било допуснато изменението със заповед на главния архитект.В този контекст не е изяснено кога „Д. П.Г.“ АД са поръчали и приели на съхранение тези материали и вложените в трасето, преди издаване на разрешението от Главния архитект на гр. София или след влизане в сила на разрешението, което е станало месец по-късно.Според държавното обвинение ако тези факти били съпоставени с поведението на подс.К. би се достигнало до правилния извод за съставомерност на неговото поведението и инкриминираната специална цел.

Субективният елемент от състава на престъплението се извеждал по косвен път от поведението на подсъдимия и на представителите на „Д. П. Г.“ АД във връзка с тяхната оферта по обявената обществена поръчка, сключване на договора,изменението му по реда на ЗУТ и предприетите строително-ремонтни работи от тяхна страна.Прокурорът счита,че приетото становище от 29.06.2018 г. на Общинският експертен съвет по устройство на територията не е било задължително за подс.К., поради което привидно е бил изправен пред избор да се съобрази с него.Подс.К. е имал възможност да започне процедура по ЗУТ или да прекрати изпълнението на договора по обществената поръчка. Предприетите действия от страна на подс.К. за промяна на договора, в частта „Замяна на виброизолационните подложки“, по реда на ЗУТ, които веднъж са били променени с Ревизия №1, между обявяването на първата и втората обществена поръчка, която е една и съща, се явява проявление на специалната цел – създаване на облага на „Д. П. Г.“ АД във връзка с участието им в обществената поръчка.

Прокурорът приема ,че Столична община през лятото на 2018 г. се е оказвала в деликатна ситуация във връзка с ремонта, който е довел до затваряне на емблематична улица 3 за столицата.Приема и изводите на решаващият съд, че предложената от „П. Г. с. З. 2“ подложка в офертата по обществената поръчка не е идентична с вложената от „Д. П. Г.“ АД.Важният въпрос е този свързан с анализа на двете подложки, за които без технически познания, съдът е направил необосновани изводи.

Това е така ,защото подложките предложни от „П. Г. с. З. 2“ ДЗЗД и тези от „Д. П. Г.“ АД са сходни , с близки технически показатели, изработени от един и същи материал, от един и същи производител,с еднакви характеристики, като: водопропускливост, форма на материала – вълнообразни, изработени са от един и същи материал и производител.

Подложката на фирма „Г.“ е била предложена от „Д. П. Г.“ АД в офертата по обществената поръчка и е допринесло за получаване на допълнителни точки от „Д. П. Г.“ АД , и класирането му на предно място.

Държавното обвинение намира,че изложените съображения допълват протеста на специализираната прокуратура.Предлага да бъде отменена първоинстанционната присъда и да бъде постановена нова, с която подсъдимия да бъде признат за виновен за престъплението, за което е имал обвинение пред първа инстанция.

Защитникът на под. К.,адв. М., моли да бъде оставен без уважение протеста на прокуратурата.Изразява становище ,че наказателното производсво е следвало да бъде прекратено още с внасянето му в съда , но поради отсъствието на процедура за това е било проведено съдебно производство пред първата инстанция.Счита присъдата за правилна и обоснована , защото деянието е несъставомерно от обективна и субективна страна.Намира,че изводите на първоинстанционния съд са верни и отговарят на фактическата обстановка установена по делото. Единственият елемент от състава на престъплението по чл. 282НК ,който е безспорно установен е ,че към инкриминирания период подс. К. е имал качеството на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – заместник кмет на Столична община, съгласно чл. 93 НК.Защитата счита , че задълбочено първоинстанционният съд е обяснил защо е несъставомерно престъплението от обективната страна.Подробно в мотивите съдът е посочил, защо нормата на чл.116 ЗОП не вменява задължения на подс К.. По отношение на специалната цел, която законодателят и съдебната практика изискват за съставомерност на деянието посочва следното : Подс.К. по време на извършване на процедурата по обявяване, оценка, определяне на победителя в обществената поръчка,или в по-късен момент, не е имал отношения с представители от ТД „Д. П. Г.“ АД, поради което е необосновано твърдението на представителя на държавното обвинение,че косвено се установява такава цел.Това твърдение е в противоречие с доказателствата по делото.Това са показанията на св.Ж.,св.Т. изпълнителен директор на търговското дружество, св.Г. технически ръководител на обекта, които отричат каквато и да било връзка с подс. К.