Решение № 232 от 18.12.2023, Върховен касационен съд

РЕШЕНИЕ

№ 232 гр. София, 18.12.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 4-ТО ГРАЖДАНСКО

ОТДЕЛЕНИЕ 4-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и осми септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Албена Бонева

Членове:

Боян Цонев

Мария Христова при участието на секретаря Александра В. Карамфилова като разгледа докладваното от Боян Цонев Касационно гражданско дело № 20228002103799 по описа за 2022 година

Производство по чл. 290 от ГПК.

Касационното производство по делото е образувано по касационна жалба на ищците К. С. С. и Р. Б. Р. срещу решение № 754/13.06.2022 г., постановено по възз. гр. дело № 834/2022 г. на Варненския окръжен съд. С постановеното по реда на чл. 288 от ГПК, влязло в сила определение № 734/13.04.2023 г. касационната жалба е оставена без разглеждане в частта `и подадена от Р. Р. и касационното производство е прекратено в тази част, като касационното обжалване на въззивното решение е допуснато само по жалбата на ищцата К. С. – в частта, с която въззивният съд, като е потвърдил първоинстанционното решение № 303/10.02.2022 г. по гр. дело № 13045/2021 г. на Варненския районен съд, е отхвърлил предявения от К. С. срещу „Електроразпределение Север“ АД отрицателен установителен иск за признаване за установено, че същата не дължи на ответното дружество сумата 8 757.97 лв., представляваща стойността на начислената с фактура № [ЕГН]/03.08.2021 г. електроенергия за периода 28.09.2016 г. - 03.07.2021 г., за обект с абонатен № [ЕГН] и адрес: [населено място], м. „Поляните“, с клиентски № [ЕГН], съответстваща на притежаваните от ищцата К.

С. ѕ идеални части от електроснабдения имот.

Касационното обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, по следния процесуалноправен въпрос: длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите към решението си довод за погасяване по давност на вземането за процесната сума, който е 1 направен с искова молба, с която е предявен отрицателен установителен иск за недължимост на сумата, като доводът е поддържан и във въззивната жалба на ищеца.

Отговорът на този процесуалноправен въпрос е положителен. Съгласно трайно установената практика на ВКС по приложението на чл. 12, чл. 236, ал. 2 и чл. 269, изр. 2 от ГПК, основана на задължителните указания и разяснения, дадени с т. 2 от тълкувателно решение (ТР) № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК и т. 19 от ТР № 1/04.01.2001 г. на ОСГК, въззивният съд следва да обсъди и да се произнесе по всички редовно заявени и поддържани от страните правнорелевантни и своевременно заявени твърдения, доводи и възражения, от които зависи разрешаването по същество на правния спор по делото, очертан с исковата молба и въззивната жалба. Когато с исковата молба, по реда на чл. 124, ал. 1, предл. 3 от ГПК е предявен отрицателен установителен иск за недължимост на парична сума, т.е. за несъществуването на парично задължение на ищеца към ответника, в тежест на последния е да установи по делото основанието и размера на това парично задължение, респ. – съществуването и на корелативно свързаното с него свое парично вземане в същия размер по спорното облигационно правоотношение. Няма процесуална пречка още с исковата си молба ищецът да наведе свои правоизключващи, правопогасяващи, правоотлагащи или правопроменящи доводи, включително – довод за погасяване по давност на процесното парично задължение, респ. – на спорното парично вземане на ответника. В качеството си на инстанция по съществото на правния спор, въззивният съд също (както първоинстанционния) дължи обсъждане и произнасяне по този правопогасяващ довод в решението си, още повече – когато ищецът и изрично го поддържа във въззивното производство.

По наведените касационни оплаквания съдът намира следното:

За да постанови обжалваното от ищцата въззивно решение, в мотивите към него окръжният съд е приел следното: На 03.07.2021 г. от служители на ответното дружество е била извършена проверка на процесния електромер, за което е бил съставен констативен протокол от същата дата, подписан от двама служители на дружеството – Г. и Д., както и от ищцата К. С.. Съгласно констатациите в протокола, е налице натрупване на отчет в нерегламентиран регистър на електромера 1.8.3 – 61 618 кВт/ч. Съдът е приел, че е била спазена процедурата по чл. 49 от ПИКЕЕ, тъй като констативният протокол е съставен от оправомощени лица и в присъствието на потребител – ищцата, която е подписала протокола без възражения, предвид което съдът е приел и че констатациите в него я обвързват. Съдът е установил и че със свое писмено становище от 03.08.2021 г. ответното дружество е приело, че на абоната следва да се начисли потребена, но незаплатена електроенергия от 61 618 кВт/ч, на стойност 11 677.25 лв. Въз основа приетото в първоинстанционното производство заключение на съдебно-техническата експертиза (СТЕ), въззивният съд е приел за установено, че процесното средство за търговско измерване (СТИ) е регистрирало цялата отчетена енергия, но въпросните 61 618 кВт/ч са отчетени в регистър 1.8.3 – т.е. в грешен и неотчитан регистър, и следователно записаната в него енергия не се фактурира.

Електромерът е монтиран нов, отразеното количество ел. енергия може да премине през него. Не може да се определи датата на манипулациите в самото СТИ поради спецификата 2 на самия модел; налице е намеса в тарифната схема чрез използване на инфрачервения порт на СТИ. Този конкретен модел е преминал проверка през 2016 г. и е годен за употреба и е в класа си на точност; монтиран е нов и с нулеви показания в регистри 1.8.1 и 1.8.2; схемата на свързване не е била нарушавана и не е налице хардуерно вмешателство.

При така установените обстоятелства, окръжният съд е посочил, че нормата на чл. 47 от ПИКЕЕ предвижда ситуация, при която, ако се установи, че измерените количества се отчитат в невизуализиран регистър, се прилагат правилата на раздел IX и конкретно тези, предвидени в нормата на чл. 55 от ПИКЕЕ, според която, операторът начислява измереното в тези невизуализирани регистри след монтажа на СТИ. На база на установените факти, съдът е приел, че ответното енергоразпределително дружество в случая е спазило нормите на чл. 47 и чл. 55 от ПИКЕЕ, тъй като е установено натрупване на отчетена ел. енергия в невизуализиран регистър, спазен е и установеният ред при извършване на проверката; протоколът от БИМ и експертното заключение по делото закрепват установеното. В тази връзка въззивният съд е посочил, че базира виждането си именно на заключението на експертизата, съгласно която е налице вмешателство в програмата за тарифиране на процесния електромер, който е монтиран нов и изправен, и в чийто сумарен регистър се получава натрупване от неправомерно ползване на ел. енергия в невизуализирания регистър 1.8.3, като отново са преповторени и останалите основни констатации в заключението. На следващо място окръжният съд е приел, че е без правно значение обстоятелството, кога е осъществено софтуерното вмешателство в процесния електромер, тъй като той е монтиран нов и с нулеви показания по визуализираните регистри, и най-вече с оглед на факта, че процесното количество енергия може да се достави в рамките на посочения период, като това количество ел. енергия е консумирано, но е останало незаплатено. В тази връзка съдът е посочил и че е установено, че процесното СТИ е обслужвало единствено адреса на потребителите (ищците), било е монтирано ново и е в класа си на точност. Приел е и че всички други възражения са неоснователни, тъй като натрупването на данни в невизуализирания регистър е започнало след монтажа на СТИ в процесния имот и това е намерило своето отражение върху сумарния регистър, който също е отразил скритото потребление. В тази връзка съдът отново се е позовал на експертното заключение, в което е отразено, че в сумарния регистър се регистрира всичко, което преминава през СТИ като потребление. С оглед на това съдът е приел, че потреблението се явява доказано.

Въззивният съд е приел също, че с извършената корекция се вменява задължение за абоната да заплати количество ел. енергия, което реално не е измерено и отчетено във визуализиран регистър на СТИ, без да се изисква доказването на виновно поведение на абоната. Приел е, че основанието за това е предвидената с нормата на чл. 83 т. 6, тълкувана във вр. с чл. 21 и чл. 98 от ЗЕ, възможност да бъдат извършвани корекции на сметките на потребителите в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, при спазване на определени правила, чието приемане е от компетенцията на КЕВР, съгласно чл. 83, ал. 2 от ЗЕ. Приел е и че въз основа на тази законова делегация, КВЕР е приела действащите ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр.35/30.04.2019 г.), в който подзаконов нормативен акт са разписани редът и методиката за преизчисление на количеството ел. енергия от страна на съответния енергиен 3 оператор. Въззивният съд е приел и че ответното дружество не притежава правото да продава ел. енергия и да иска в замяна тя да се заплаща. В тази връзка съдът е изтъкнал, че ответното дружество притежава лицензия за дейности по разпределение и пренасяне на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа за целите на снабдяването на крайните клиенти както на регулирания пазар, така и на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени. Също в тази връзка са обсъдени различни, действали във времето общи условия на ответното дружество и решения на КЕВР за тяхното одобряване, като съдът е приел, че общите условия са валидни, както и че са неясни наведените във връзка с тях правни доводи на ищците. В обобщение въззивният съд е приел, че съгласно заключението на СТЕ, процесната корекция е извършена съобразно установената в чл. 55 от ПИКЕЕ методология, която е приложима към установеното с констативния протокол натрупване на отчет в невизуализирания регистър. С оглед това, съдът е намерил, че претендираната сума по корекцията се дължи, поради което предявеният иск е неоснователен.

В касационната жалба на ищцата К. С. се излагат оплаквания и доводи за неправилност на обжалваната от нея част от така постановеното въззивно решение, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Поддържа се, че въззивният съд немотивирано отхвърлил четири от доказателствените искания, направени с въззивната жалба, а петото – за допускане на повторна експертиза, било прието за несвоевременно.

Сочи се, че тези доказателствени искания били оставени без уважение и от първоинстанционния съд, като били направени с оглед оспорването от страна на жалбоподателката на приетото заключение на съдебната експертиза, поради това, че било изготвено без обосноваване на конкретни специални познания и въз основа на недопустими доказателствени средства и оспорен официален документ. Поддържа се и че в решението си въззивният съд приел за служебно известни факти три различни общи условия на ответното дружество и административни актове на КЕВР, без да обяви на страните тяхната относимост към спора и че са му служебно известни. Въззивният съд не обсъдил показанията на свидетеля Д. и противоречия между тях и констативния протокол за демонтаж на електромера, както и разлика в данните в този протокол и протокола за монтажа на електромера. Окръжният съд не изключил от доказателствата документи, представени и приети само на английски език в съдебно заседание от 10.01.2022 г. на първоинстанционния съд, който не назначил вещо лице съгласно чл. 185 от ГПК. Поддържа се и че сред данните в документ „МЕ 162 статичен еднофазен двупосочен електромер с вграден часовников превключвател“ нямало такива за техническа възможност регистър на електромера да е „невидим“, а била посочена техническа възможност за възникване на данни във всички регистри. Данните в този документ били в противоречие с отговора на трети въпрос в експертното заключение – за невъзможност за определяне на време на възникване на данните в регистър 1.8.3 (трета тарифа), определен от вещите лица като „невидим“.

Въззивният съд не обсъдил доказателствената стойност на протокола от проверката на електромера в БИМ, който била оспорен от ищцата, като първоинстанционният съд отказал 4 да открие производство по оспорването на този официален документ и не уважил доказателствените искания по оспорването; въззивният съд също ги отхвърлил. Въззивният съд кредитирал експертното заключение, без да съобразил направени в първоинстанционното производство оспорвания, а именно: в противоречие с изискването на чл. 197, ал. 1 от ГПК заключението не било изготвено само по указани от съда документи, като на стр. 2, част III от него били записани неуказани и непредставени по делото документи; по делото не било представено и посоченото на стр. 3 от заключението становище на доставчика на електромера; налице било противоречие между стр. 2, т. 4.1 от заключението и заявеното от вещото лице Б. в съдебно заседание от 16.12.2021 г. относно мощността на предпазителя в имота; отговорите на вещите лица относно мощността и техническите възможности на електромера били в противоречие с данните от протоколите за монтаж и демонтаж и от документите за типа електромер, представени във второто заседание на районния съд; в съдебното заседание от 16.12.2021 г. вещото лице Д. посочил изготвяне на заключението по софтуер от „интернет“ с упътване от 42 страници, като по делото не било представено и такова упътване, а били представени два документа в друг обем и с друго съдържание. Излага се и оплакване, че във въззивното решение не е обсъден довод за погасяване по давност на част от процесната сума, който е бил включен в доклада по делото и е поддържан във въззивната жалба. Поддържа се и че въззивният съд не приложил императивни правни норми, като в тази връзка са посочени множество разпоредби от различни нормативни актове, от които, според жалбоподателката, следвала нищожност, на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, на сделка по доставка на електроенергия между нея и ответното дружество, като друга част от тези разпоредби регламентирали изискване към електромера за видимост на всяка негова действаща тарифа от енергийното дружество и от потребителя.