Акт от 12.12.2022, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

№385 гр.

Велико Търново, 12.12.2022 година

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести състав, в открито заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН

БУЮКЛИЕВ при участието на секретаря С.А., като разгледа докладваното от председателя адм. дело №707 по описа на Административния съд за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Жалбоподателят

Община Велико Търново е оспорил като незаконосъобразно решение №РД-02-14-989 по проект с рег. №ROBG 204 „Fair Deal-мрежа - платформа за бърза доставка на уникални занаятчийски продукти в района на трансграничното сътрудничество“, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A

Румъния – България 2014 – 2020 на ръководителя на националния орган на тази програма /оспореното решение за лаконичност/. С това решение е определена финансова корекция в размер от 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, без собствения принос на бенефициера от 70 206, 49 лв. с начислено ДДС по договор от 14.10.2019 година, сключен с изпълнителя „Ефедра ТК“ ООД на стойност 59 700 лева без ДДС или 71 640 лв. д ДДС.

Жалбоподателят твърди, че това решение е издадено в противоречи на материалния закон.

Поддържа, че в случая няма нарушения на чл.2, ал.1 ,т1 и 4 и на чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като – обратно на поддържаното в оспореното решение – изискването за професионална компетентност на ръководителя на екипа и на водещият програмист, с които следва да разполагат кандидатите, не е неясно или нарушаващо по някакъв начин правилата на конкуренцията. Всъщност посочените изисквания и в обявлението за поръчката и в документацията и, стриктно следват изискването на §2, т.41 от ДР на ЗОП. Извън тази дефиниция, която жалбоподателя стриктно е спазил, спазени са според него и правилата, разписани в Закона за професионалното образование и обучение, като са развити подборни аргументи за спазването на тази национална нормативна уредба. Всъщност имплицитното разбиране на ответника съдържащо се в решението му, което е в смисъл, че конкретизирането на начина на придобиването на знания и умения за посочените позиции би довело до стесняване на кръга на заинтересуваните лица, а оттам и до налагане на финансова корекция заради разубеждаващият ефект на такива изисквания. Няма и логика за изискването на ответника да се прави уточнение на изискването за еквивалент, след като самият законодател е дал определение за това, а и възложителя е длъжен да признава еквивалента по силата на самия закон – чл.68, ал.4 от ЗОП. Най – сетне, жалбоподателят релевира и неправило прилагане на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за нередностите за лаконичност/.

Ответникът,

Националният орган на програма Интеррег V-А

Румъния - България 2014 – 2020г., не е взел становище.

Жалбата е допустима. Видно от разпечатката от ИСУН 2020, спорното решение е генерирано на 17.10.2022 година и връчено чрез тази система на 18.10.2022 година, като жалбата е подадена до съда чрез ответника на 31.10.2022 година от адресата на спорното решение.

По същество жалбата е основателна.

Видно е от оспореното решение, че според разпоредителната чу част /чл.59, ал.2, т. 5 от АПК/ то определя /по разума на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ/ финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ /без приноса на финансирания бенефициер/ по договора 14.10.2019 година, сключен с изпълнителя „ЕФЕДРА – ТК“ ООД, които са в размер от 70 206, 49 лв.

Видно от несистематизираните мотиви, че в крайна сметка ответникът намира сигнала за нередност досежно заложената в обявлението и документацията за обществената поръчка с предмет „Разработване на платформа за електронна търговия“ неяснота към кандидатите досежно позициите „ръководител на екип“ и „водещ програмист“ за основателен. Според този сигнал това нарушавало принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на публичност и прозрачност, понеже такива области на висше образование липсвали според Постановление №125 на МС от 24.06.2002 година за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование. Посочено е, че според §2, т.41 от ДР на ЗОП "Професионалната компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Това означавало, че ставало въпроса за знания, придобити както в резултат на образование, така и в резултат на образование, така и в резултат на трудова дейност. Независимо, че бенефициерът /жалбоподател/ не е поставял изискване за висше образование на експертите, условието за професионална компетентност оставало неясно, доколкото можело да се докаже по различни начини, а не било посочено по какъв начин бенефициерът ще приеме условието за изпълнено. Това означавало неясни условия, които имали разубеждаващ ефект, като не осигурявали равнопоставени условия между участниците. Всъщност било посочено, че доказването на условието следвало да стане чрез деклариране на данни за придобито образование, образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност, като не ставало ясно какво се търси – дали образователен ценз или определена степен на професионална квалификация или придобит опит в упражняване на професия, което означавало неяснота за участието за професионалната компетентност на експертите, които следва да имат. Следвало да се има предвид Класификатора на областите на висше образование, тъй като той боравел с термина област на висше образование, а предвид липсата на уточнение досежно данни за диплома и учебно заведение, било логично да се приеме, че изискването реферирало към придобито висше образование в определена област. Абстрактното посочване на области като информатика и компютърни науки, без те да са обвързани с професионални направления съгласно класификатора, не позволявал участниците да придобият представа какво всъщност образование се изисква за тези лица.

Неоснователно било позоваването на Закона за професионалното образование и обучение. Освен това не било ясно и как ще се разглежда възможността тази компетентност да е придобита в еквивалентна област, а и не било уточнено дали този израз се отнасял и към лица, придобили съответната компетентност в чужбина, което означавало, че същото е приложимо и за български експерти.

Оставало неясно кои са еквивалентните области от информатиката и/или компютърните науки, доколкото същите не са определени към препратки към определен нормативен акт или чрез ясно дефиниране. Сочат се като нарушени разпоредбите на чл2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП, като според националния орган това нарушение представлява нередност по смисъла на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Актът е валиден, като няма спор по компетентността на издателя му. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретният случай разпоредбата на ЗУСЕСИФ не намира приложение, тъй като въпросът относно управляващия орган и органът, налагащ финансови корекции е разрешен с международен акт – Меморандум за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния - България” /ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016г. – ДВ бр.16 от 2016г./.

Съгласно

Меморандума Управляващ орган е Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, а Министерството на регионалното развитие и благоустройството е Национален орган, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Република България. Съгласно чл.2.3 буква А „Финансови корекции” т.1 Всяка държава-членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Страната-членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Видно от заповед №РД 02-14-789 от 17.08.2022 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на издателя на акта е възложено да ръководи и организира дейността на националния орган по програмата Интеррег – V-A Румъния

– България 2014 -2020.

Спазени са основните административно-производствени правила при издаването на процесното решение, както изискват разпоредбите на чл.73, ал.2 и 3 от ЗУСЕФСУ.

Както се установява от представената преписка, с докладна записка, която според докладващият следва да се счита за уведомление за съмнение за нередност, директорът на дирекция +управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ е уведомен за констатирано според докладващия нарушение.

Съответно, с писмо, регистрирано в ИСУН 2020 на 28.092.2022 година и получено на същата дата, Кметът на Община Велико Търново е уведомен за този сигнал, като е описан обекта на нередността, нарушението, което е счетено за допуснато на национални разпоредби, какво е становището на НО, какво представлява нарушението от правна страна, как се класифицира нередността, и как се определя размера на корекцията, като се съобрази датата, на която е започнало производството. Даден е двуседмичен срок на бенефициера от датата на уведомяването да представи писмени бележки, коментар и/или документи, които да мотивират възражение срещу налагането на корекция.

На

5.10.2022 година, с писмо до НО, бенефициерът възразява срещу основателността на сигнала за нередност, като с идентични на изложените пред съда аргументи моли ответникът да не налага финансова корекция. Акцентирано е и върху обстоятелството, че именно поради липсата на каквито и да е дискриминационни изисквания е постигната икономия на средства от 12 250 лв. при критерий за оценка най –ниска ценал.

Така или иначе ответникът издава процесното решение ,като надълго преповтаря аргументите на вносителя на сигнала, аргументите на бенефициера и своите аргументи, които припокриват аргументите на внисителя на сигнала.

При това положение – както се отбеляза – са спазени съществените процесуални условия за издаването на решението, като е спазена и формата на акта предвид цитираните норми на ЗУСЕФСУ.

Следва да се посочи само в този контекст, че в частта, която представлява фактически констатации, са посочени и нормите на позитивно-правната уредба, за които е счетено, че са нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за нередности, дадени в националното законодателство.

По същество обаче решението..

Както се отбеляза по-горе, ответникът счита, че са нарушени принципите по чл.2, ал.1, т.1 и т.4 по ЗОП, като е нарушено конкретното им проявление, отразяващо се в изискването на чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като е неясно изискването, поставено от бенефициера в обявлението за обществената поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП и документацията за провеждането и чрез събиране на оферти. Тази разпоредба гласи следното: „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.“. Претенцията е, че критериите за подбор, посочени от бенефициера към екипа от лица, с които участникът следва да разполага и по – конкретно към ръководителя на екипа и към водещият програмист, са неясни, като освен това е неясно формулирано и как ще се разглежда възможността професионалната компетентност да е придобита в еквивалентна област. Тези неясноти според ответника причиняват /са в причинно следствена връзка/ с обективната и потенциална възможност участниците в процедурата по обществена поръчка да изпитват несигурност за това кога и как може бенефициерът да приеме този критерий за изпълнен, което обстоятелство би имало разубеждаващ ефекти и би довело до ограничаване на конкуренцията.