Определение № 1136 от 24.11.2023, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1136 гр. София, 24.11.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

1-ВИ СЪСТАВ, в закрито заседание на седми ноември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Анна Баева

Членове:

Зорница Хайдукова

Мирослава Кацарска като разгледа докладваното от Мирослава Кацарска Касационно търговско дело № 20228002902756 по описа за 2022 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ИНДУСТРИАЛНИ ЗОНИ“ (НКИЗ) ЕАД, ЕИК 121706255, чрез процесуалния му пълномощник – адв. К. Б. срещу решение № 523 от 18.07.2022 г. по въззивно търговско дело № 20211001001100/2021г. по описа Софийския апелативен съд, 9-ти Търговски състав, с което е потвърдено решение № 261132/15.07.2021 г., постановено по т.д. № 1317/2018 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-1 състав, в обжалваната му част, с която ответникът „Национална компания Индустриални зони“ ЕАД е осъден да заплати на „Монолитстрой- Чорбаджийски, Байкушев“ ООД сумата в размер на 327 742.25 лева, представляваща дължимо възнаграждение по т.2.5.3 по договор № Д07/10.02.2016год., ведно със законната лихва върху присъдената сума от датата на предявяване на исковата молба - 25.06.2018г. до окончателното изплащане; в частта му, с която ответникът е осъден да заплати на „Монолитстрой – Чорбаджийски, Байкушев“ ООД на основание чл. 92 , ал.1 от ЗЗД сумата от 32 446.48 лева, представляваща дължима неустойка по т.8.2 от договора за периода от 16.03.2018год. до 22.06.2018год., в частта му, с която е признато за установено по иска, предявен от „Монолитстрой-Чорбаджийски, Байкушев“ ООД срещу „Национална компания Индустриални зони“ ЕАД, че не съществува основание по т.5.2 от Договора № Д-07/10.02.2016год., сключен между страните „Национална компания Индустриални зони“ ЕАД да усвои предоставената от „Монолитстрой-Чорбаджийски, Байкушев“ ООД банкова гаранция, както и в частта му, с която е отхвърлено предявеното от „Национална компания Индустриални зони“ ЕАД срещу „МонолитстройЧорбаджийски, Байкушев“ ООД възражение за прихващане с вземане за 50 1

000 лева за некачествено изпълнение на СМР на обект по договора за обществена поръчка № Д-07/10.02.2016год. и за сумата от 289 000лева за изцяло неизпълнени СМР и недоставено технологично оборудване на обекта, включваща както следва: 60 000лева за недоставена и монтирана ограда от стоманени колове и пана телена мрежа, неизпълнен единичен изкоп за фундаментни оградни колони, неизпълнен бетон за единични фундаменти, неизпълнено по проекта озеленяване на обекта, неизпълнени технологична връзка към второ блоково съоръжение и път, и за 229 000лева - за недоставено технологично оборудване и неизвършени СМР по част Конструктивна на блоково съоръжение, необходими за достигане на пълния капацитет на ПСОВ.

Касаторът поддържа, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно като постановено при нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Изтъква, че САС не е обсъдил въпроса за едностранното прекратяване на процесния договор за обществена поръчка № Д-07/10.02.2016 г. с предмет „Проектиране и строителство (инженеринг) на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за икономическа зона София-Божурище“ от страна на възложителя. Сочи, че с писмо изх. № ИК 0375/18.05.2018 г. на НКИЗ, получено от „Монолитстрой - Чорбаджийски и Байкушев“ ООД под вх. № 045/21.05.2018 г., считано от 18.05.2018 г. договорът е прекратен на основание раздел X, поради забавено изпълнение, неотстранени в разумен срок, определен от възложителя, недостатъци и неточно изпълнение на задълженията по договора, като на основание т. 5.2 от договора е уведомен, че ще бъде усвоена изцяло гаранцията за изпълнение на договора, поради което счита, че не било изяснено дали претенциите се разглеждали на основание действащ или прекратен договор. Поддържа също така, че въззивният съд е приел, че с подписването на акт обр. 15 е изпълнено изискването за приемане на работата от страна на възложителя без да съобрази, че предмет на договора за обществена поръчка е изграждането и въвеждането в експлоатация на строеж със специфично предназначение, какъвто е пречиствателната станция за отпадни води (ПСОВ) и че в разпоредбата на чл. 176, ал. 2 от ЗУТ е уреден специален ред за доказване на завършването на строителството на строежи със специфично предназначение, за които се приема, че са завършени не само със съставянето на акт образец 15, но и със съставянето на документи за извършване на успешни приемни изпитвания, различни от предвидените в чл. 176, ал. 1 ЗУТ единични изпитвания на машините и съоръженията, поради което за установяване на точното изпълнение, следвало да бъдат ангажирани като доказателства по делото съставени и подписани от възложителя и изпълнителя протоколи за извършени успешни приемни изпитвания по чл. 171 и 172 от Наредба № РД02-20-8. Изтъква, че протоколите от м. октомври 2017 г. за единични изпитвания на машините и извършеното изпитване нямат нищо общо с 72часовите изпитвания, които са посочени в т. 1.1.4 от договора, а и не били подписани от възложителя. Предвид изложеното счита, че изводът във въззивното решение, че ищецът е доказал, че работата по процесния договор е приета, противоречи както на доказателствата по делото, така и на 2 императивни материалноправни норми - чл. 176 от ЗУТ и чл. 171 и 172 от Наредба № РД-02-20-8 от 17 май 2013 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи. Поддържа и че САС не е обсъдил и съдържанието на т. 2.2.6 от договора за обществена поръчка, който пряко кореспондира с т. 2.5.3 от договора, а именно че съгласно т. 2.2.6 обемът на извършените СМР се удостоверява чрез подписването на протокол, заверен от консултанта и възложителя, какъвто не бил представен. Сочи и че неправилно е прието в решението, че възложителят е пропуснал да направи своевременни възражения за неправилно изпълнение на работата, тъй като при подписването на акт обр.15 е изложил забележки. Поддържа, че за да избегне прилагането на чл.170, ал. 2 от ЗУТ, възложителят е предпочел да подпише вече изготвения акт 15 и да въведе възраженията си за недостатъци в него. Счита, че неправилно въззивният съд е приел, че в обявлението не е посочен капацитетът от 2300 е.ж. на ПСОВ по изложените доводи и погрешно е приел, че изпълнителят е имал задължение да изгради едно блоково съоръжение със съответното оборудване, оразмерено на 50% от проектното хидравлично натоварване, т.е. за 1152 е.ж. Според жалбоподателя съдът не е съобразил факта, че и до настоящия момент ПСОВ не е изградена и не функционира в пълния си капацитет и че поради неизпълнение на поръчката от ищеца в пълния обем и непредставяне на всички необходими документи за въвеждането в експлоатация, НКИЗ е принудена да завърши обекта в пълния му капацитет чрез друг изпълнител. Предвид изложеното претендира отмяна на въззивното решение и уважаване на предявените искове.

В приложеното изложение поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по следните материалноправни и процесуалноправни въпроси, които според касатора са разрешени от съда в противоречие с практиката на съда и са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, позовайки се на чл. 280, ал.1 т.1 ГПК и чл.

280, ал.1 т.3 ГПК, които са следните:

1. „Разпоредбите на чл.176, ал. 1 и ал.2 от ЗУТ и чл. 171-172 от Наредба № РД-02-20-8/17.05.2013г. за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи, глава Седемнадесета „Изисквания при изпитването и въвеждането в експлоатация на ПСОВ във връзка с чл. 176 ЗУТ, специални императивни материалноправни разпоредби ли са по отношение на чл. 266, ал.1 от ЗЗД и ако са, то въззивният съд следва ли да ги приложи служебно при постановяване на решението си, предвид това, че в обжалваното решение е прието, че ищецът „Монолитстрой - Чорбаджийски и Байкушев“ ООД е изпълнил процесния договор точно и в срок, и че работата е била приета надлежно от възложителя без забележки, което приведено под хипотезата на правната норма на чл. 266, ал.1 от ЗЗД води до основателност на исковата претенция за заплащане на претендираното възнаграждение, без да са обсъдени и приложени чл.176, ал.1 и/или ал.2 от ЗУТ и Наредба № РД-02-208/17.05.2013г. за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи, с които се въвеждат специални правила по отношение на ЗЗД за предаване на строежа от строителя на възложителя и съгласно които правила, за да бъде предаден строежът към акт обр. 15 трябва да бъдат приложени 3 протоколи за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията, каквито в процесния случай не са съставени?“. По въпроса се сочи от касатора, че въззивният съд е допуснал нарушение на т.1 от ТР 1/2013г. по т.д.№1/2013г., основание по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК, като се сочи и при евентуалност хипотезата на чл. 280, ал.1 т.3 от ГПК.

2. „Когато не са проведени единични изпитвания на машините и съоръженията и не са изготвени протоколи за същите в съответствие с разпоредбата на чл. 176, ал.1 и ал. 2 от ЗУТ във връзка с чл. Наредба №3/31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и във вр. с чл. 171 и чл.172 от Наредба № РД-02-20-8/17.05.2013г. за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи, или са съставени протоколи, но изпитванията не са проведени за нормативно установената продължителност, строителството счита ли се завършено?“;

3. „Когато въззивният съд формира мотивите си в съдебния си акт по значим за изхода на делото въпрос, в очевидно противоречие с писмените доказателства по делото и извършените съдебно-технически експертизи, които сам заявява, че кредитира изцяло, и въз основа на тези мотиви постанови решението си, то допуснато ли е съществено нарушение на процесуалните правила?“

4. „Когато в договора за обществена поръчка с предмет строителство е въведена клауза, съгласно която обемът на извършените СМР се удостоверява чрез подписването на протокол, заверен от консултанта и от възложителя, но съответният протокол не е заверен от възложителя, то изпълнените работи считат ли се за приети от възложителя, съответно настъпила ли е изискуемост на междинното плащане по договора за обществена поръчка в полза на строителя по смисъла на чл. 266, ал.1 от ЗЗД?“

5. „Когато акт обр. 15 по Наредба №3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството е подписан от възложителя със забележки, счита ли се, че работата е приета без възражения от възложителя по смисъла на чл. 264, ал.2 от ЗЗД, при която възложителят е упражнил правото си на възражения при приемане на работата и не е настъпила изискуемост на възнаграждението по смисъла на чл. 266, ал.1 от ЗЗД?“;

6. „Допустимо ли е по сключен договор за обществена поръчка, изпълнителят да променя едностранно обема на възложената с договора работа, позовавайки се на недостатъци в конкурсната документация, след като в процедурата по провеждане на обществената поръчка е представил количествена и стойностна сметка, въз основа на която е класиран на първо място и му е възложена работата и която КСС е представил след като се е запознал предварително с конкурсната документация?“;

7. „Лицето за контакт, посочено в договора за обществена поръчка пълномощник ли е по смисъла на ЗЗД или търговски пълномощник по смисъла на ТЗ, съответно притежава ли представителна власт да изменя договорното съдържание от името и за сметка на възложителя, да приема работата по договора, да подписва актове и протоколи в строителството и 4 други правни действия?“ с два подвъпроса: „Предвид разпоредбата на чл. 37, предл. първо от ЗЗД допустимо ли е упълномощаването за извършване на правни и фактически действия по договор за обществена поръчка да е в устна форма или чрез конклудентни действия при положение, че ЗОП предвижда особена форма за действителност на договора за обществена поръчка – писмена форма?“ и „Процесуално допустимо ли е възложителят по договора за обществена поръчка НКИЗ и ответник по делото да доказва липсата на представителна власт на Л. Л. предвид това, че липсата на представителна власт е отрицателен факт, чието доказване е в тежест на ищеца?“ Ответникът по касационната жалба „Монолитстрой-Чорбаджийски, Байкушев“ ООД оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. П.