Решение № 306 от 28.06.2022, Административен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ

№ 306 гр.Плевен, 28.06.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, І-ви състав, в открито съдебно заседание на тридесети май две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Председател:

Даниела Дилова при секретар Венера Мушакова като разгледа докладваното от съдия Дилова административно дело № 252 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, чрез кмета на общината Г. С., против Решение от 09.03.2022 г. на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, с което на общината се налага финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор № ИРО-2527/21.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Плевен 2020“ на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС., сключен след провеждане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на община Плевен”.

В жалбата се твърди, че решението за налагане на финансова корекция, е незаконосъобразно, като мотивите за допуснато нарушение от страна на Община Плевен са неправилни, необосновани, недоказани, както и некореспондиращи с нормите на ЗОП /Закон за обществените поръчки/ и на материалния закон.Твърди се, че изводите на УО на ОПОС за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП с финансов ефект , че в Раздел 1 Техническа спецификация в т. 3 Изискване за разработване на Техническото предложение и в Работната програма, са въведени термините „ясен“ и „разбираемо“, без да е предоставена достатъчно информация как ще бъде преценявано кога едно техническо предложение покрива изискванията и кога не, което оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане.Твърди, се че според УО на

ОПОС нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с Решението за откриване, възложителят е утвърдил ограничителни условия/изисквания към участниците.Оспорва, извода че е нарушена нормата на чл.

2, ал. 2 от ЗОП, който не отговаря на фактическата обстановка, респективно изискванията на Техническата спецификация, при следните мотиви: Действително в Раздел 1 Техническа спецификация, т. 3 Изискване за разработване на Техническото предложение, от документацията за участие, възложителят е указал на участниците, че Подхода …. Отнасящ се до основните етапи на изпълнение трябва да бъде ясен, разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката, това обаче по никакъв начин не е обвързано с „допустимостта“ на Техническото предложение.

Термините „ясно“ и „разбираемо“ са използвани като поясняващ текст към минималните изисквания за съдържание на представения от участниците технологичен подход. Тоест, възложителят не е приравнил, процесиите термини към минималните изисквания за съдържание на техническото предложение, тъй като, никъде, в документацията за участие не е предвидено да бъдат отстранявани участници, чието съдържание е неясно или неразбираемо. Следователно УО на ОПОС неправилно дефинира термините „ясно“ и „разбираемо“, като ограничителни към потенциалните участници. За да има разубеждаващ ефект, даден термин, то същият следва да бъде въведен като изискване, относно съдържанието на техническото предложение. В случая такова изискване липсва. Възложителят е посочил, че участниците следва да опишат последователността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки етапа на подготвителните дейности (мобилизация, откриване на строителна площадка), дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора и ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати. Освен това следва да се направи описание на видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение. Тоест, това са изискванията на възложителя за съдържание на технологичният подход на участника, като в цитираният текст липсват термините „ясно“ и „разбираемо“. На следващо място, възложителят е посочил, че Програмата следва да отговаря на изискванията на Възложителя (дейности, етапи и видове СМР), на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, на изготвения работен проект и да е съобразена с предмета на поръчката. В случая Възложителят ясно и конкретно е посочил обстоятелствата, гарантиращи съответствие на предложенията с изискванията в спецификацията, а именно цитираното, по-горе съдържание на програмата. В този смисъл не се приемат твърденията на УО, че липсва достатъчно информация как ще бъде преценено кога едно техническо предложение покрива изискванията и кога не. Сочи, че в писмото за стартиране на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС абсолютно неправилно сочи, че възложителят е следвало да даде определение на термините „ясен“ и „разбираемо“, с което да избегне субективизъм и предпоставка за различна интерпретация на предложението. Посочва синонимите на тези думи, като сочи, че дефиниция на същите термини не е необходима. Същите са използвани единствено за да укажат на заинтересованите лица, че трябва да следват указанията на възложителя за съдържание на работната програма. Обявените изисквания за допустимост на техническите предложения е валиден за всички потенциални участници, които могат да представят своето предложение. В този смисъл е налице изискуемата по закона предвидимост на действията на възложителя и назначената от него помощна комисия по осъществяване на действия за преценка съответствието им за допустимост, съгласно изискванията на възложителя. Освен това същите не предполагат субективизъм и различна интерпретация на предложенията, предвид, че се касае за допустимост на офертите, а не за оценка на същите. (Решение № 2982 от 08.03.2021 г. по адм.д. № 839/2021 г., VII отд. на ВАС; Решение № 5498 от 29.04.2021 г. по адм.д. № 13548/2020 г., VII отд.на ВАС).Възразява срещу класифицирането на нарушението като такова по т. 11, от Приложение № 1 към чл.

2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/2017, изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. /по-долу Наредба за посочване на нередности/, тъй като не съответства на фактическата обстановка. Сочи, че за участие в обществената поръчка са подадени 8 бр. оферти, като всички те са допуснати до разглеждане на техническите предложения. Счита, че е постигнато изключително високо ниво на конкуренция. Излага доводи, че не е налице„нередност“ по смисъла на т. 36 от чл. 2 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като общината е икономически оператор, но липсват останалите елементи от дефиницията на понятието.

Моли да се отмени решението като постановено при нарушаване на административно-производствените правила и материалното право.

Ответникът, редовно призован в дадения срок не е подал писмен отговор на жалбата.

В съдебно заседание оспорващият – ОБЩИНА ПЛЕВЕН, представлявана от Кмета Г. С. – редовно призован, се представлява от адвокат Р.С., който изразява становище че поддържа жалбата. В представена писмена защита излага доводи, че възобновяването на проверката е в нарушение на чл.29, ал.3 от Наредба за администрирането на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни фондове, доколкото не са налице нови обстоятелства. Разпоредбата на т.11 от на Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности не е приложима, доколкото дадените указания от възложителя не касаят техническата спецификация, така както е дефинирана в §2, т.54 от ДР на ЗОП. Липсва оспорване на актовете в процедурата, поради което никой не е бил отказан от участие. Претендира разноски.

В съдебно заседание ОТВЕТНИКЪТ ПО ЖАЛБАТА РЪКОВОДИТЕЛЯТ

НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА ОПОС 2014-2020 В КАЧЕСТВОТО И НА И.Д. ГЛАВЕН ДИРЕКТОР

НА ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ОПОС“ ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ – редовно призован, не се явява, не се представлява и не ангажира становище по делото. В депозирано становище прави искане за присъждане на разноски.

Административен съд-Плевен, първи състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Предмет на делото е Решение от 09.03.2022 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 /л.л.17-27/, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер па 5 % по Договор №ИРО-2527/21.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД "Плевен 2020“, който е на стойност 9 642 814,38 лева без ДДС.

Видно от решението е, че с писмо изх.№

2-010-0012-2-232 на УО на ОПОС изпратено на 08.03.2021г. бенефициентът Община Плевен е уведомен, че след осъществен последващ контрол за законосъобразност на Договор № ИРО-2527/21.01.2021с ДЗЗД „Плевен 2020“, не са установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция. Във връзка с резултатите от одит на операциите, извършени от ИА „Одит на средствата от ЕС“ на декларираните разходи през седма счетоводна година/ 01.07.2020г.- 30.06.2021г., е изпратено писмо с из № 04-15-1/12.01.2022г., с което одитния орган е изискал от УО на ОПОС 2014-2020г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни изисквания и незаконосъобразност на офертите. Отразено е, че за резултатите от повторната проверка бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 2-010-0012-2-172/09.02.2022г. по реда на чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, в което е описано констатираното нарушение при осъществения контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Плевен“, както и е посочен размера на финансовата корекция, за да му се даде възможност да се запознае с тях и в случай, че има възражения да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок. Видно от решението е , че е констатирано едно нарушение което има финансов ефект, а именно ограничителни условия /изисквания към участниците, изразяващо се в нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП, което представлява нередност по т.11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се определя корекция в размер на 5 % от стойността засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1 ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор № ИРО-2527/21.01.2021г. с ДЗЗД „Плевен 2020“ Посочено е, че в дадения срок бенефициентът е представил възражение по основателността и размера на първоначално определената корекция

Съгласно т. 3 Изисквания за разработване на Техническото предложение на стр. 22 от Техническата спецификация, възложителят е заложил следното изискване: „Работна програма - в тази част от офертата всеки Участник следва да опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност.