Решение № 199 от 16.08.2021, Административен съд - Кюстендил

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 199 от 16.08.2021 г., гр. Кюстендил

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А

Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и трети юли две хиляди двадесет и първа година, в състав:

СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА при секретар Светла Кърлова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 206 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба от Община Рила, с адрес: Р., пл.

„Възраждане”

№ 1, представлявана от Г.К. – кмет, чрез процесуалния представител по пълномощие адвокат М.Б., срещу решението, издадено на 28.05.2021 г. от В.К. – главен директор на Главна дирекция (ГД) „Оперативна програма „Околна среда”

(ОПОС) при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” (ОПОС 2014 – 2020 г.), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) на Община Рила е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от посочените в решението нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), и признати от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор №25/18.03.2021 г., сключен между Община Рила, като възложител, и консорциум „Еко Рила”, като изпълнител, на стойност 2 328 600,00 лева (без ДДС). В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Иска се отмяна на решението.

В съдебното заседание по делото адвокат М.Б. поддържа жалбата и претендира присъждане на направените разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие Д.А. – служител с юридическо образование, оспорва жалбата като неоснователна и претендира присъждане юрисконсултско възнаграждение в размер на 300,00 лева.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:

На 15.07.2020 г. между на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. и Община Рила, в качеството на бенефициер, е сключен Административен договор № Д-34-68 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз (ЕС) по процедура чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14” (с рег. № BG16М1OP002-2.010-0025-С01). В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед точното прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.). Съгласно чл. 2.1 от горепосочения административен договор ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 923 353,84 лева по процедура „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14”, по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1OP002-2.010-0025 „Рекултивация на депо за неопасни битови отпадъци– град Рила”. Срокът на изпълнение на проекта е 21 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора (чл. 2.3 от договора).

Във връзка с изпълнението на сключения договор с Решение № 4/12.06.2020 г. на кмета на община Рила е открита процедура за обществена поръчка с вид на процедурата „публично състезание” и предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни твърди битови отпадъци на община Рила”. Прогнозната стойност на поръчката е 2 333 617,63 лева (без ДДС). Обявлението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки. Внесени са четири оферти – от „Трейс груп холд” АД, консорциум „Еко Рила”, ДЗЗД „Рекултивация Билд” и обединение „Рекултивация на депо – Рила-2020”. С Решение № 12/30.11.2020 г. консорциум „Еко Рила” е класиран на първо място (с комплексна оценка 88 точки). Между Община Рила, като възложител, и консорциум

„Еко Рила”, като изпълнител, е сключен Договор № 25/18.03.2021 г., на стойност 2 328 600,00 лева (без ДДС), с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за рекултивация на депо за неопасни твърди битови отпадъци на община Рила”.

С писмо с изх. № 2-010-0025-2-374/19.04.2021 г. кметът на община Рила е уведомен от УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че във връзка с осъществяването на контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения в резултат на нея договор са констатирани три нарушения с финансово влияние, а именно: нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС – формулиране на ограничителни изисквания в критериите за подбор по отношение на отделните участници в обединението, а именно – изискването всеки член на обединението, извършващ строителни и монтажни работи (СМР) в конкретната поръчка, да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС); нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – формулиране на ограничителни изисквания в критериите за подбор по отношение на извършването на строителството, а именно – изискването техническият ръководител да притежава висше образование с минимална образователно-квалификационна степен „магистър” или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност „строителен техник” или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ, без да е посочено, че същият може да притежава и минимално изискуемата образователно-квалификационна степен „бакалавър”; и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – формулиране на неясни изисквания на възложителя, а именно – изискването в представения линеен график участникът освен включването на всички дейности по проектиране и извършване на СМР да предвиди и дни за неблагоприятни атмосферни условия. С писмото на възложителя е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по направените констатации.

Община Рила е представила писмени възражения с рег. № ИР01-08-28-1/28.04.2021 г., в които са изложени подробни мотиви за липса на сочените в сигнала нарушения.

На 28.05.2021 г. е издадено обжалваното решение, с което е прието, че бенефициерът е допуснал горепосочените нарушения, които представляват нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква „б” – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал.

1 от Наредбата за посочване на нередности. Оспореното решение е съобщено на Община Рила на 28.05.2021 г. Жалбата срещу решението е с вх. № Ж-105/10.06.2021 г. по описа на МОСВ.

При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. В случая издател на обжалвания акт е В.К. – главен директор на ГД ОПОС, определена със Заповед № РД-553/27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функцията по издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване и предоставяне на безвъзмедна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 „Техническа помощ” на ОПОС 2014– 2020 г., както и заповеди за тяхното изменение и/или допълване и отмяна.

Решението е издадено в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма. Същото съдържа реквизитите по чл.

59, ал. 2 от АПК, в това число фактическите и правните основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 2-010-0025-2-374/19.04.2021 г. на ръководителя УО на ОПОС 2014 – 2020 г. с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция Община Рила е представила възраженията си (с рег. № ИР01-08-28-1/28.04.2021 г.) срещу посочените констатации, но същите са приети за неоснователни от органа. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени направените от Община Рила възражения.

По отношение на съответствието на оспореното решение с материалния закон:

Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието „нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.