Решение № 92 от 25.07.2022, Административен съд - Шумен

Р Е

Ш Е Н

И Е

№............. град Шумен, 25.07.2022г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд – град

Шумен, в публичното заседание на шести юли две хиляди двадесет и втора година в състав:

Административен съдия: Христинка

Димитрова при участието на секретаря Светла Атанасова, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 161 по описа за 2022 година на Административен съд – гр.Шумен и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община

Смядово, БУЛСТАТ *****, гр.Смядово, пл.Княз Борис I, №2, представлявано от кмета на общината И.п., против Решение №1002-55/05.05.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на община Смядово е определена финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор №10/20.12.2021г., сключен с „Офис консумативи“ ООД с ЕИК *** на стойност 4022,00 без ДДС, съответно 4826,40лв. с ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032-2014BG05M2OP001-C01 по ОП НОИР“, като на основание чл.5, ал.3 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 2017г., изменена с ПМС №202 от 2019г., максималната стойност на финансовата корекция е 482,64лева. Оспорващият сочи, че не е налице допусната нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, предвид липсата на допуснато нарушение на националното право и в частност на чл.182, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки. Аргументира становище, че изпълнението на дейността е в ограничен времеви диапазон, поради което изборът на възложителя да отправи покана само до един икономически оператор не представлява нарушение на правилата за конкуренция и не ограничава необосновано конкуренцията, респективно не представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП. Излага подробни доводи досежно липса на нарушение на чл.182 от ЗОП. Позовава се на съдебна практика на СЕС и ВАС. Въз основа на изложеното в жалбата отправя искане за отмяна на оспореното решение.

В съдебното производство участва чрез представител по пълномощие адв. Т.И., като заявява, че поддържа жалба. Възразява срещу съставомерността на нарушението, квалифицирано от ответния орган като нередност.

По аргументите, изложени в жалбата, в съдебно заседание и в представени писмени бележки, отправя искане за отмяна на оспорения акт. Претендира присъждане на разноските по делото.

Ответната страна - Ръководител на

Управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, представляван от упълномощен процесуален представител И.Й.И., „главен експерт“, служител с юридическо образование в дирекция „Управление на риска и контрол“, в депозирано по делото писмено становище с рег. №ДА-01-1642/04.07.2022г. оспорва жалбата по съображения, изведени от ЗУСЕФСУ и ЗОП. Поддържа, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на процедурата. Твърди, че констатираното нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от Закона за обществените поръчки, съставлява „нередност“ по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като са налице всички елементи от фактическия състав на нарушение по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като са налице условия, които не са дискриминационни по национален / регионален / местен признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Същото обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от

ЕСИФ (сумата на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП НОИР за допустими за финансиране разходи) по Договор № 10/20.12.2021г. с изпълнител „Офис консумативи“ ООД на стойност 4022,00 лева без ДДС, съответно 4826,40 лева с ДДС (фактура №**********/22.12.2021г.). Въз основа на изложените аргументи настоява за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Шуменският административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министерство на труда и социалната политика, чрез Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“, представлявана от З.р.– зам.министър и Ръководител на УО на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, наричан „Управляващ орган на водещата програма“; Изпълнителна агенция „ОП Наука и образование за интелигентен растеж“, представлявана от изп.директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, наричан „Управляващ орган“ и Община Смядово, като бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ и Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, процедура чрез директно предоставяне с интегрирано проектно предложение BG05M9OP001-2.018 „Социално-икономическа интеграция на уязвими групи. Интегрирани мерки за подобряване достъпа до образование“ – компонент 1 за изпълнение на проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“ (л.277 – 302). Съгласно чл.2.3 от договора периодът за изпълнение на проекта е до 31.12.2020г., като всички дейности по проекта следва да са приключили преди тази дата. Страните са сключили и Допълнително споразумение № 01 към договора (л.312 – 315), според което срокът за изпълнение на проекта е до 31.12.2021г.

Във връзка с изпълнението на дейностите по проект „Община Смядово с грижа за всички“, община Смядово в качеството си на възложител провела обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване по Проект № BG05M9OP001-2.018-0032, финасиран с Договор №

BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, представена с искане за плащане №6 от 30.01.2022г. При извършена проверка на възложената обществена поръчка е установено следното:

С Решение № F141658 от 06.08.2021г. бенефициентът община Смядово, в качеството си на възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор

№ BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“ (уникален номер в ЦАИС ЕОП 00627-2021-0007), включваща две обособени позиции: обособена позиция

№ 1 с предмет: „Доставка на обзавеждане по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“; обособена позиция № 2 с предмет „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финасиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“.

До изтичане на определения срок за подаване на оферти в процедурата постъпила само една оферта от участника „Транс Ко 04“ ЕООД, отнасяща се и за двете позиции.

При разглеждане и оценка на подадената оферта, отнасяща се за обособена позиция №2 – „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, било констатирано, че представената оферта е неподходяща по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП.

С Решение № D10161287 от

03.11.2021г. (влязло в сила) възложителят отстранил участника „Транс Ко 04“ ЕООД, в частта за Обособена позиция № 2 на основание чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП, във връзка с §2, т.25 от ДР на ЗОП и на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет тази обособена позиция. Възложителят посочил, че процедурата за възлагане чрез публично състезание в частта на тази обособена позиция е прекратена, тъй като е подадена само една оферта, която е счетена за неподходяща по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, поради което е отстранена на основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП. Предвид липсата на друга подадена оферта в частта на обособена позиция 2 и в съответствие с разпоредбата на чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП процедурата следва да се прекрати.

С Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП №

F176568 от 01.12.2021г. (л.85 – 88) възложителят община Смядово открил процедура за възлагане на обществена чрез пряко договаряне по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП с предмет „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор

№ BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“.

Процедурата е обявена на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. В раздел V от решението община Смядово, в качеството си на възложител, мотивирала избора на процедурата с това, че предходна процедура - публично състезание с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, в частта, отнасяща се за обособена позиция 2 - „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“ е прекратена, тъй като представената оферта е счетена за неподходяща. Решението за прекратяване е влязло в сила и първоначалните условия на поръчката не са променени. С оглед на това възложителят пристъпва към процедура на пряко договаряне на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП – процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи, и първоначално обявените условия не са съществено променени.

Откритата процедура чрез пряко договаряне е с предмет, идентичен с този на прекратената процедура публично състезание в частта за Обособена позиция 2.

За участие в процедурата пряко договаряне възложителят изпратил покана на едно лице, а именно „Офис консумативи“ ООД с ЕИК ***.

В резултат на процедурата е сключен

Договор за обществената поръчка - Договор № 10/20.12.2021г. (л.136 – 144).

Процедурата пряко договаряне с предмет „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, е представена от бенефициента с искане за плащане № 6 от 30.01.2022г.

С писмо изх. № 1002-55/15.03.2022г.

(л.61 - 71), връчено чрез ИСУН, ръководителят на УО на ОП НОИР уведомил община Смядово, че е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, представляващо „нередност“ по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; поел. изм. и доп., бр. 19 от 2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

На бенефициента е указана възможността за депозиране на възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Община Смядово представила до

Ръководителя на УО на ОП НОИР писмени възражения с изх.№ 04-00-54/28.03.2022г., с които аргументира твърдение за липса на извършени нарушения и нередност.