Акт от 03.12.2020, Административен съд - Монтана

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 543/03.12.2020 г., гр.Монтана

В името на народа

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на двадесет и пети ноември две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова при секретаря Лазарова и с участието на прокурора

Александрова като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. №

454 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на община Берковица, гр.Берковица, пл.Й.Радичков № 4, представлявана от Димитранка Каменова - кмет на община Берковица, с ел. адрес за призоваване и връчване на съобщения: **@**********.***, против решение от 25.09.2020 г. на гл.директор на ГД “Оперативна програма околна среда“/ОПОС/ и управляващ орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014-2020 /УО на ОПОС/, с което, на основание чл.

70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.

1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г./ Наредбата/, на бенефициента община Берковица е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.

1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор № ОП-3-150/04.08.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Биокомпостер 2020“ на стойност 1 687 736.27 лева без ДДС.

В жалба основно се възпроизвеждат мотивите на оспореното решение, с доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна като се твърди необоснованост и недоказаност, неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания, в разрез с материалния закон. Оспорват се изводите на административния орган за наличие на нередност и допуснати нарушения на ЗОП от страна на възложителя досежно допуснато противоречие в информацията, дадена в обявлението и тази, дадена в документацията за участие за приложимия критерий за възлагане, което да води до ограничаване на достъпа на участниците /допуснат е само един участник/, твърди се липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.

В съдебно заседание за община Берковица - редовно призована, се явява адв.А*** , редовно упълномощена от кмета на общината, която поддържа жалбата и направеното с нея искане за отмяна на акта, без да излага допълнителни доводи. Претендират се направените по делото разноски съобразно списък, към който са приложени доказателства за извършено плащане.

Ответникът по делото – главен директор на Главна дирекция ОПОС към МОСВ и УО на ОПОС 2014-2020 г., редовно призован, се представлява от Ст. Трайков – правоспособен юрист и главен експерт в отдел“Одити и нередности“ при ГД ОПОС, редовно упълномощен, който оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък на разноските.

Встъпилият в производството на основание чл.16, ал.1, т.3 АПК прокурор от ОП Монтана дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

АС

Монтана, като прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

Община

Берковица/ водеща/, като бенефициент на подпомагане по ОПОС 2014-2020 за изпълнението на проект BG16M1OP002-2. 005-0008 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в общините Берковица и Вършец“ на основание административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-29 от 29.05.2018 г. по ОПОС 2014-2020, е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл.

18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание, с предмет „Строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец, на съпътстващата техническа и довеждаща инфраструктура и доставка на технологично оборудване за инсталацията по проект BG16M1OP002-2. 005-0008“.

С

Решение № ОП- 3.139/06.07.2020 г. на кмета на община Берковица е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка участникът ДЗЗД „Биокомпостер 20202“, гр. София, с който е сключен договор за възлагане на ОП № ОП-3-150/04.08.2020 г. с предмет: „Строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец, на съпътстващата техническа и довеждаща инфраструктура и доставка на технологично оборудване за инсталацията по проект BG16M1OP002-2. 005-0008“, с обща цена за изпълнение на договора 1 687 736.27 лева без ДДС; техническото и ценово предложения и техническата спецификация са неразделна част от договора. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителят е посочил в документацията методика за комплексна оценка/ приложение 10/ л.104 и сл. от делото, том ІІ/, и начин за определяне на оценка по всеки показател. В обявлението за публикуване на ОП в ІІ.2.5 „Критерии за възлагане“ е посочен критерий“цена“/л.78-83 от делото, том ІІ/.

С писмо изх. № 2-005-0008-2-554/28.08.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС /л.205 и сл./ е изискал допълнителни документи във връзка с контрола на обществената поръчка.

С писмо изх.№ № 2-005-0008-2-566/04.09.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС /л. 42-44 от делото/ е уведомил бенефициента община Берковица, че на основание чл.

73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, въз основа осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата с посочен предмет, е установено нарушения - две, съставляващо нередност по смисъла на чл.

70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с финансов ефект. УО на ОПОС приел, че е налице“ противоречие между поставен критерий за възлагане, посочен в обявлението и този, фигуриращ в документацията за участие“, което води до ограничаване достъпа на участниците, в нарушение на чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП вр.чл.2, ал.1 от ЗОП. Същото попада в категорията нарушение, разписани в т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. Прието е, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл.

2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл.

70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: налице е нарушение на приложимото българско законодателство – чл.

70, ал. 7, т. 2 и т.

3 вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил обявлението и документацията, спрямо които е установено противоречие в критериите за възлагане ; противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС, тъй като към настоящия момент не може да се установи какъв е бил възпиращият ефект у потенциалните участници поради неясното за използвания критерий за възлагане, с други думи налице е причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ; нередността следва да се квалифицира по т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предвид липсата на минимално ниво на конкуренция, корекцията е определена в единствения възможен процент, а именно – 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения с изпълнителя договор. Второто нарушение е, че „ преди сключване на договора определеният за изпълнител участник не е доказал, че покрива критериите за подбор в документа по чл.64, ал.1, т.1 от ЗОП“, като за него е предложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения с изпълнителя договор. В съответствие с чл.

73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в писмото е определен двуседмичен срок, считано от датата на получаването му, в който бенефициентът може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, респ.

– да приложи съответни доказателства в подкрепа на твърденията си. В дадения срок е постъпило възражение с изх.№ ОП-66-0047/17 от 18.09.2020 г., с което кметът на община Берковица е оспорил изцяло констатациите.

С

Решение от 25.097.2020 г. Ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл.

70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.

1 от горепосочената наредба, определил на бенефициента община Берковица финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.

1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор № ОП-3- 150/04.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Биокомпост 2020“ на стойност 1 687 736.27 лева без ДДС. В решението е разгледано подаденото възражение от община Берковица с приложени документи и са обсъдени възраженията срещу констатациите в писмото, като не е прието същото относно първата констатация и е прието за основателно същото относно констатацията за второто нарушение и органът е оттеглил констатация та за нарушение по чл.112, ал.1, т.2 вр. чл.64, ал.1, т.1 от ЗОП. В решението е направено позоваване на писмо изх. № 2-005-0008-2-566/ 04.09.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в което се съдържат констатациите за допуснатото от бенефициента нарушение при възлагане на обществената поръчка, като изрично е посочено, че решаващият орган изцяло се придържа към установеното в писмото, включително и към мотивите, довели до направеното в писмото заключение за наличие на нарушение с финансов ефект и до определения процент финансова корекция.

Решаващият орган приел, че нарушението по чл.

70, ал. 7, т. 2 и т.

3, вр. чл.

2, ал. 1 от ЗОП съставлява нередност по смисъла на чл.

70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и попада в категорията нередности, разписани в т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. За това нарушение в условията на чл. 5 от Наредбата УО на ОПОС е определил финансова корекция по пропорционалния метод в единствения възможен размер - 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.

1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Видно от приложената на л. 41 извадка, с кореспонденция рег. №BG16M1OP002-2.005-0008-С02-М102 от 25.09.2020 г. в ИСУН бенефициентът е уведомен за така постановеното решение. Жалба изх. № ОП-66-00-49/23/ от 08.10.2020 г. по описа на община Берковица против акта е регистрирана във входящия регистър на МОСВ под вх. № Ж-138 от 09.10.2020 г., въз основа на същата е образувано и настоящото съдебно производство.

При тази фактическа установеност съдът прави следните прави изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния 14-дневен срок.

Разгледана по същество, жалбата се преценя като неоснователна по следните съображения:

Настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение, като издадено в писмена форма от компетентен орган, е валиден административен акт. Съгласно чл.

73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган /РУО/, одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая РУО е Министърът на околната среда и водите, но той на основание чл.