Решение № 3857 от 01.07.2020, Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е гр. София, 01.07.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Софийски градски съд, Гражданско отделение, ІІ-Г въззивен състав, в публично заседание на осми май през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ТАТЯНА ДИМИТРОВА

ЧЛЕНОВЕ: СОНЯ НАЙДЕНОВА

АНЕТА ИЛЧЕВА при участието на секретаря Алина Тодорова, разгледа докладваното от съдия Илчева в. гр. д. № 12449 по описа за 2018 г. по описа на СГС и взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

С решение № 322162 от 24.01.2018 г., поправено с решение № 462159 от 08.06.2018 г., постановени по гр. д. № 37201/2015 г. на СРС, 26 състав, са отхвърлени предявените от Я.А.А. срещу „Т.Б.“ ЕАД искове за признаване за установено, че не дължи сумата от 413,67 лева, начислена от ответника за ползвани мобилни услуги за периода 05.04.2015 г. – 04.05.2015 г. за телефонни номера ******и ******, начислени по фактура № ********** от 05.05.2015 г. и за заплащане на сумата от 1700 лева, представляваща обезщетение за неимуществени вреди, причинени от противоправни действия на служители на ответника във връзка със събиране на претендирано вземане по фактура № ********** от 05.05.2015 г.

Срещу така постановеното решение в срока по чл. 259 ГПК е предявена въззивна жалба от ищцата, която счита същото за неправилно и немотивирано. Излага, че ответникът не е изпълнил задължението си да информира клиента при достигане на 90% от кредитния лимит, което представлява нелоялна търговска практика. Сочи, че предоставянето на съобщения, предназначени за директен маркетинг, става само след изрично писмено съгласие на абонатите, в случая такова липсва, поради което ищцата не дължи заплащането на непоискани услуги. Излага, че не се е съгласявала да ползва услуги с директен маркетинг и добавена стойност, като съгласието не може да бъде давано конклудентно. Посочва, че не е вземано съгласието ѝ за директен маркетинг, нито е изпратено потвърждение за сключване на договор за абонамент за игра. Намира, че е налице груба небрежност при изпълнение на сключения между страните договор, тъй като служителите на ответника не са съдействали за установяване на причината за генериране на трафик в такъв обем. Излага, че в следствие на тези нарушения е преживяла негативни емоции и силен стрес.

Ответникът е подал в срок отговор на въззивната жалба, като счита същата за неоснователна. Сочи, че е доказано реално доставяне на услугите, както и че системата е работила нормално. Излага, че чл.

36 ОУ дава право, но не и задължение на мобилния оператор да ограничи и спре ползването на услугите от страна на потребителя. Излага, че поисканите от потребителя услуги не представляват директен маркетинг по смисъла на закона.

Сочи, че ответникът чрез стойността на смс опосредява заплащането на услугата от собственика/ползвателя на мобилния номер към доставчика на услугата. Излага, че инициирането на изпращане на смс е съгласно волята на потребителя. Счита, че не е спорно наличието на облигационно отношение между страните.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК, поради което е допустима, а разгледана по същество се явява частично основателна.

Съгласно чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от релевираните въззивни основания в жалбата.

Първоинстанционното решение е валидно и допустимо. Не са допуснати нарушения на императивни материалноправни норми.

СРС, 26 състав, е бил сезиран с кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД, чл. 49, вр. чл. 45 ЗЗД и чл.

86, ал. 1 ЗЗД.

Не е спорно, че между страните е съществувало действително облигационно правоотношение с предмет предоставяне на мобилни услуги за тел. номер ******. Правното действие на сключения договор попада под приложното поле на ТЗ, тъй като учреденото от него договорно правоотношение е възникнало между лица, едно от които е търговец и е свързано с упражняването от него занятие – арг. чл. 286, ал. 1 ТЗ. Договорът е сключен при предварително установени от ответника общи условия. Ответникът се е задължил да предоставя на ищеца мобилните услуги, посочени в договора, срещу изпълнение на насрещната престация от страна на потребителя – заплащане на уговореното възнаграждение.

По иска с правно основание чл.

124, ал. 1 ГПК, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД:

Ищецът е предявил отрицателен установителен иск, за да отрече със сила на пресъдено нещо, че удостовереното в процесната фактура за периода 05.04.2015 г. – 04.05.2015 г. парично притезание не е възникнало и не съществува в обективната действителност. На ответника, който твърди, че спорното материално право съществува, принадлежи процесуалното задължение (доказателствената тежест) да установи чрез пълно и главно доказване правнорелевантното обстоятелство, че е носител на притезанието, като той е длъжен да изчерпи всички правопораждащи спорното материално право юридически факти.

Не е спорно между страните обстоятелството, че ищцата е предоставила на своя син използването на техническото устройство, чрез което упражнява породените субективни права по процесния договор за мобилни услуги, както и че от мобилното устройство са изпратени 151 броя кратки текстови съобщения (SMS) с услуга с добавена стойност до абонат с № ********* – на стойност 2 лева всяко, за участие в он лайн игри.

Спорен е правнорелевантният факт дали ответникът чрез свои служители е извършил действия, чрез които да е осъществил нелоялна търговска практика по смисъла на чл.

68г, ал. 1 ЗЗП.

За целите на директния маркетинг, който представлява стратегия за създаване на персонален контакт с клиентите, при който непосредствено, без посредничеството на трети лица, търговецът предлага своите продукти, се изисква предварително съгласие от страна на потребителя. А съгласно императивната правна норма, уредена в чл. 257, ал. 9 ЗЕС предприятията, предлагащи обществени телефонни услугипредоставят мрежите си за осъществяване на повиквания, предаване на съобщения или електронна поща, предназначени за директен маркетинг и реклама, само след изрично писмено съгласие на абонатите си. Това нормативно правило е уредено и в чл. 261, ал. 1 ЗЕС, който предписва, че осъществяването на повиквания, съобщения или електронна поща със или без човешка намеса за целите на директния маркетинг и реклама се позволяват само при предварително получено съгласие на потребителя.

Според раздел II, т.

8, б. „д“ от ОУ на ответника чрез услуги с добавена стойност се осъществяват повиквания и/или се изпращат кратки съобщения до абонатни номера за предоставяне на услуги с добавена стойност, като цената на минута разговор/съобщение е по-висока от цената на минута разговор/съобщение в мрежата на Теленор, според тарифния план на потребителя за обаждане/съобщение към абонатни номера от мрежата на Теленор, като в раздел XXV, т. 152.12. е посочено, че „услугите с добавена стойност” са електронни съобщителни услуги, при които се предоставя или съхранява информация или други услуги, които са допълнителни към електронната съобщителна услуга, т.е. носят добавена потребителна стойност за потребителите, достъпът до такива услуги се осъществява чрез повикване, SMS и MMS, като такива услуги могат да бъдат специализирани информационни услуги, развлекателни услуги, други информационни и справочни услуги.

Така съдът намира, че в случая не се касае за директен маркетинг, а до предоставяне на услуги с добавена стойност.

Съгласно процесния договор за предоставяне на мобилни услуги операторът е длъжен да предостави възможност на абоната месечно да ползва услуга при възнаграждение до определен размер (т. нар. кредитен лимит). По този начин страните са определили, че всички допълнителни услуги над този лимит не са необходими за предоставената услуга, поради което, ако операторът, под чийто контрол е цялата далекосъобщителна мрежа, предостави услуги над този лимит, те остават за негова сметка – арг. чл.

199 ЗЕС и не са дължими от потребителя. Такъв е и настоящият случай – не е спорно между страните обстоятелството, че месечният кредитен лимит за ползване на поддържаната от оператора обществена мобилна клетъчна мрежа е на стойност от 80 лева. В чл. 36 от ОУ на ответника е посочено, че Теленор се задължава да информира потребителя за изчерпване на кредитния лимит при достигане на сума, равна на 90% от същия, като потребителят е длъжен да заплати всички дължими суми за ползвани услуги, включително и тези надхвърлящи определения кредитен лимит, а надхвърлянето на кредитния лимит дава право на Теленор, но не задължава дружеството да ограничава и спира ползването на услугите от страна на потребителя - в частност при превишаване на кредитния лимит Теленор може (но не се задължава) да спре възможността на потребителя да осъществява изходящи повиквания, освен изходящите повиквания към услуги за спешни повиквания, а неуведомяването на потребителя за достигнат кредитен лимит не освобождава последния от задължението да заплати всички дължими суми, включително тези, надхвърлящи кредитния лимит.

Въззивният съд намира, че ответникът не е изпълнил задължението си да уведоми потребителя, че е достигнал сума, равна на 90% от определения кредитен лимит. Въпреки че в ОУ е уговорено, че потребителят се задължава да заплати всички суми, надхвърлящи определения кредитен лимит, независимо че не е бил уведомен, че месечното му потребление го е надхвърлило, съдът намира, че тази клауза от ОУ не е индивидуално уговорена и същата противоречи на императивната разпоредба на чл.

199 ЗЕС.

Въпреки че изготвените по делото СТЕ и тройна СТЕ са установили, че не е установен софтуерен проблем в билинг системата на ответника, както и че не е установен срив или манипулация в системите на ответника и същите са работили нормално през процесния период, това не е основание да се приеме, че потребителят следва да заплаща натрупаното месечно потребление, генерирано от нетипичен трафик, след като не е бил уведомен, че достига максимума на определения му кредитен лимит, за да вземе решение да съобрази поведението си и евентуално да преустанови черпенето на данни за съответния период.

Следователно при съвкупната преценка на всички събрани по делото доказателства настоящата съдебна инстанция приема, че ответникът е извършил действия, които представляват нелоялна търговска практика по смисъла на чл.

68г, ал. 1 ЗЗП, поради което и предявеният отрицателен установителен иск следва да бъде уважен над сумата от 80 лева до предявения размер от 413,67 лева (за 333,67 лева), увеличен по реда на чл. 214, ал. 1 ГПК в първото по делото съдебно заседание.

По иска с правно основание чл.

49, вр. чл. 45 ЗЗД:

И при договорната, и при деликтната отговорност неимуществените вреди се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Такова разрешение е възприето и в ТР № 4/29.01.2013 г. по тълк. д. № 4/2012 г. ОСГТК на ВКС, в което се приема, че няма легални, догматични или практически основания да се счита, че обезщетяването на неимуществените вреди е изключение. Тъй като неимуществените вреди, които представляват неблагоприятно засягане на лични, нематериални блага, не биха могли да бъдат възстановени, предвиденото в закона обезщетение не е компенсаторно, а заместващо и се определя съобразно критериите, предписани в правната норма на чл. 52 ЗЗД – по справедливост от съда. Съгласно ППВС № 4/1968 г. понятието „справедливост” по смисъла на чл. 52 ЗЗД не е абстрактно понятие. То е свързано с преценката на редица конкретни обективно съществуващи обстоятелства, които трябва да се имат предвид от съда при определяне на размера на обезщетението.

При определяне на това заместващо обезщетение следва да се вземе предвид обстоятелството, че от процесното противоправно деяние на ищцата са причинени отрицателни емоции – уплаха и стрес. От събраните по делото писмени и гласни доказателствени средства се установява, че ищцата е изживяла притеснения от получената висока сметка за ползване на мобилни услуги, като вследствие на писмените покани за заплащане на тази сума с предупреждението, че ще се пристъпи към принудително удовлетворяване на претендираните парични вземания, у нея е възбуден основателен страх за своето имущество, поради което настоящата съдебна инстанция приема, че заместващото обезщетение за причинените ѝ неимуществени вреди е в размер на сумата от 500 лева. Чрез обезщетението за причинени неимуществени вреди се предоставя материално благо, което не може да репарира вредоносния резултат, а само да замести причинените болки и страдания чрез създаване на положителни субективни усещания у увредения, но то не притежава санкционно действие и чрез него не се цели преустановяване на извършването в бъдеще на противоправното деяние, от което са произтекли процесните вреди.