Акт от 23.06.2020, Административен съд - Монтана

Р Е Ш Е Н И Е

№ 270/23.06.2020г. в името на народа

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –МОНТАНА, ІІІ

СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на петнадесети юни , през две хиляди и двадесета година в състав:

ПPEДСЕДАТЕЛ: БИСЕРКА

БОЙЧЕВА при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА, административно дело№179/2020г. по описа на съда ,и за да се произнесе ,взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Oбразувано е по жалба от Сдружение“Т*** институт по аквакултури“ с ЕИК * , със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“К*** О*** “№* ,ет.* ,ап. * , представлявано от А.Г. против Решение №РД-02-14-252/24.03.2020г.на директора на Дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган Десислава Георгиева по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България- Сърбия 2014-2020г. ,с което е определена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5% или 5600,40евро без ДДС от отчетените по проекта заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018г.с изпълнител „П*** К*** “ООД ,а именно:112 008,00евро без ДДС.

В жалбата си моли решението да бъде отменено ,поради нарушения на процесуалния и материалния закон и противоречие с целта на закона.В съдебно заседание, чрез адв.Е*** Р*** иска отмяна на решението ,като незаконосъобразно. Претендира разноски ,съоразно представен списък.

Ответникът – директор на Дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган Десислава Георгиева по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България- Сърбия 2014-2020г.,не изпраща процесуален представител в съдебно заседание,но в писмена молба, вх.№1085/11.06.2020г.,чрез гл.юрк.Лора К*** моли да се потвърди обжалваното решение,по подробно изложени съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение и разноски по извършен превод на административната преписка от английски на български език,съобразно представен списък,ведно с доказателства за тяхното заплащане.

Административен съд –М*** , след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбата е допустима ,като подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е изпратено с писмо рег.№99-00-2-316/101/ от 24.03.2020г. и връчено на жалбоподателя на 25.03.2020г.чрез служителя на дружеството В*** К*** ./видно от обратна разписка на л.23 от делото/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на 02.04.2020г./видно от пощенско клеймо на л.5 от делото/ ,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество жалбата е неоснователна.

Установено е от административната преписка ,че е сключен административен договор за субсидия съгласно Инструмент за предприсъединителна помощ ІІ №РД-02-29-27-6/27.09.2017г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/,Дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“, в качеството му на Управляващ орган по Програмата ,от една страна и от друга-

Сдружение“Т*** институт по аквакултури“, представлявано от А.Г. -Водещ партньор , със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“К*** О*** “№* ,ет.* ,ап. * ,чиято цел е да се предостави субсидия от УО за изпълнение на проекта ,озаглавен „Съвместни трансграничини инициативи за създаване на екологично чист регион“.Срокът на изпълнение на договора е 24месеца.Общият допустим размер на операцията, съгласно Приложение 1 /одобрен формуляр за кандидатстване,вкл. бюджет на операцията/ е 569 510,41евро ,а общият размер на договора за субсидия е 534 964,02евро и вкл. европейски средства и национално съфинансиране./л.91/.Със заповед№РД-02-14-191/26.02.2019г. на МРРБ/л.10/ е определена Десислава Георгиева-в качеството и на директор на Дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на УО по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България- Сърбия 2014-2020г .

Настоящата обществена поръчка е открита с обявление СВ007.1.32.361/PP1-SUPPLY-02/л.179/.Сключен е договор за предоставяне на външни дейности за Европейския съюз №СВ007.1.32.361/РР1/SUPPLY-02,финансиран от Общия бюджет на ЕС между Асоциация „Т*** институт по аквакултури“-в качеството му на ВЪЗЛОЖИТЕЛ, от една страна и от друга-„П*** консултинг“ООД ,в качеството му на ИЗПЪЛНИТЕЛ ,с предмет на договора:“Предоставяне на лабораторно и технологично оборудване и доставка на сондажно оборудване с идентификационен номер: №СВ007.1.32.361/РР1/SUPPLY-02.

Във връзка с одит на операциите за сертифицираните в периода 01.07.2018 - 30.06.2019 г. разходи по горепосочения проект, извършен от одиторски екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз, констатациите по който са обективирани в окончателен одитен доклад, получен с писмо № 99-00-2- 316(39)/04.12.2019 г. по описа на МРРБ, е регистрирано уведомление за съмнение за нередност.

Според одитните констатации, налице е нарушение на правилата на Практическото ръководство, а именно раздел 2.4.11.1. критерии за подбор\ подраздел

2.4.11.1.1. „Общи принципи ,съгласно съдържанието на които възлагащият орган следва да изготви ясни и недискриминационни критерии за подбор с цел извършване на обективна преценка досежно притежавания от оферента достатъчен технически и професионален капацитет, с оглед изпълнението на предмета на поръчката.

На първо място, нарушението се изразява в заложеното в раздел „16.

Критерии за подбор", подраздел „2) Професионален капацитет на оферента" от обявлението на разглежданата поръчка изискване по отношение на професионалния капацитет на кандидатите, а именно: „Един специалист с висше техническо инженерно образование - най-малко бакалавьрска степен, с професионален опит в минимум 3 (три) доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години.

По-нататък в цитирания подраздел от обявлението е уточнено, че референтният период, който ще бъде взет предвид, ще бъдат последните 3 години преди крайния срок за подаване на офертите за участие.

В доклада представените по-горе изисквания за релевантния референтен период са дефинирани като неясни - не става ясно каква е дължината на изискуемия период на опит - 3 или 5 години, както и дали минималният период от 5 (пет) години се отнася за периода на изпълнение на отделна дейност или всички 3 (три) дейности, свързани с предмета на поръчката, в тяхната съвкупност (включително монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи).

Предвид неяснотата на заложения критерий за подбор, съгласно констатациите, последният подлежи на различни интерпретации, което може да доведе до неравностойно или дискриминационно отношение към участниците в процедурата.

С оглед горното, изведено е нарушение на подраздел 2.4.11.1.1. „Общи принципи" на Практическото ръководство, респ. нарушаване на принципите за равно третиране и лоялна конкуренция. Твърди се наличие на нередност по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), приета с ПМС № 57/2017 г. и изменена с ПМС № 202/2019 г. (Наредбата за посочване на нередности). Предлага се налагане на финансова корекция в размер на 5 % от разходите, поискани за възстановяване по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка.

На последно място, поради наличие на грешка в косвените опростени разходи, преизчислени въз основа на размера на коригираните преки разходи, били налице недопустими разходи в размер на 189,89 EUR.

На основание чл. 73, ал.

2 от ЗУСЕСИФ, с писмо с изх. № 99-00-2- 316(74)/16.01.2020 г. /л.38/по описа на МРРБ, на бенефициера е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации на Управляващия орган (УО) за установяване на нередност. Писмото е изпратено с обратна разписка и е получено от представител на бенефициера на 17.01.2020 г. Бенефициерът е депозирал своите възражения в срок, видно от писмо с вх. № 99-00-2-316(87)/31.01.2020 г. по описа на МРРБ/л.35/.

Във възражението се твърди, че не било налице твърдяното нарушение при формулиране на минималното изискване за професионална квалификация на разглеждания специалист. Поставеното изискване за конкретно посочените образование и опит било законосъобразно и релевантно на предмета на поръчката, като липсвали констатации в обратната посока.

На следващо място, във възражението се излагат доводи, че при преглед на самото изискване било видно, че същото не е неясно. В Практическото ръководство било указано, че референтният период, който възложителят можел да изследва, за да установи техническите и професионалните възможности на участниците, зависел от вида на договора, който се възлагал, като за договори за услуги и доставки обикновено се посочвало изпълнението през последните 5 години. В поставеното от възложителя изискване ясно било указано, че за разглеждания специалист възложителят изисквал да бъде доказано, че същият има поне три години релевантен опит през целия разглеждан петгодишен период. Твърди се, че по този начин всъщност било налице разширяване на кръга на потенциалните участници, тъй като същите могат да докажат допустимостта си с по-широк кръг експерти, имащи тригодишен опит в разглеждания петгодишен референтен период.

Допълва се, че съгласно

Практическото ръководство, всеки участник имал право да поиска разяснения по обявената документация, като искания за разяснения по поставеното минимално изискване не били постъпвали, от което било видно, че за потенциалните участници то е било ясно.

Твърди се още, че дори да се приеме наличие на някаква неяснота, не било налице правно основание за определяне на финансова корекция. Задължително условие за възникване на правомощието на УО за определяне на финансова корекция било да е налице нередност, извършена от бенефициера. Сочи се, че видно от легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), основен елемент за да е налице нередност, е задължително да съществува нарушение на националното или европейското законодателство.

Това нарушение следвало да е осъществено от икономически оператор чрез действие или бездействие. Освен посоченото, за да е налице основание за определяне и извършване на финансова корекция, това нарушение следвало да е сред изчерпателно изброените нарушения в нормативния акт на Министерски съвет по чл.

70, ал. 2 от АПК (Наредбата за посочване на нередности).

Във връзка с горното, във възражението се излага становището, че в конкретния случай нито една от посочените в Наредбата за посочване на нередности три хипотези не била налице.

В допълнение, в Наредбата за посочване на нередности липсвали правомощия на УО да прилага по аналогия дадено нарушение, което приличало по начин на осъществяване на друго нарушение, липсващо в приложенията към Наредбата.

На последно място, в депозираното възражение се поддържа тезата, че липсвало основание за намаляване на размера на допустимите непреки разходи по разглеждания проект. Изтъква се, че дори да се приеме, че финансовата корекция била правилно определена, в случая УО допускал незаконосъобразно смесване на производство по верификация и по определяне на финансова корекция. Последната се определяла единствено върху допустими, съответно - верифицирани разходи, а наличието на нередност, съставляваща основание за определяне на финансова корекция, не можела да бъде основание за отказ от верификация. Константна била съдебната практика на VII отд, на ВАС, че финансовата корекция се налагала върху допустимите за подпомагане разходи. Финансовата корекция се определяла заради допусната от бенефициера нередност при разходване на средствата от ЕСИФ, а не заради констатирана недопустимост на разхода.